В каких случаях суды обращаются к принципу добросовестности? Чем опасна его экспансия в судебной практике? С какими проблемами столкнулись банки после реформы ГК РФ? Как и в каких случаях стороны обходят запрет на недобросовестное ведение переговоров? Каким образом законодатель должен защитить добросовестных приобретателей и обеспечить достоверность реестров?

Принцип добросовестности является одной из вечных проблем гражданского права. Ему посвящено множество научных трудов, статей, монографий. Между тем до сих пор с пониманием этого принципа связано существенное число сложных вопросов. Что понимать под добросовестностью? Как соотносится запрет на злоупотребление правом со специальными нормами гражданского законодательства?

С 2012 г. требование добросовестного осуществления прав и исполнения обязанностей было закреплено в качестве основного принципа гражданского права (ст. 1 ГК РФ). В последующие годы был внесен ряд изменений в отдельные нормы и институты, отсылающие в том или ином виде к данному принципу (ст. 434.1, 167 ГК РФ и др.). В судебной практике также наблюдается экспансия данного принципа.

При таких обстоятельствах не удивительно, что один из центральных круглых столов, проведенных в рамках VII Санкт-Петербургского международного юридического форума 2017 г., был посвящен принципу добросовестности в гражданском праве. Мероприятие посетил и эксперт «ЭЖ».

Содержание принципа добросовестности: постановка проблемы

Наталия Рассказова, и.о. декана, заведующая кафедрой гражданского права юридического факультета СпбГУ, отметила, что для целей правоприменения понятие добросовестности не имеет содержания, отличного от правового. Защита добросовестности — это не защита нравственного идеала, а защита доверия в обороте. Применение принципа добросовестности должно быть основано на объективных стандартах. Это утверждение касается и так называемой субъективной добросовестности («не знал и не должен был знать»). Отсутствие единых правил добросовестности опасно для общества.

Людмила Новоселова, председатель Суда по интеллектуальным правам РФ, заведующая кафедрой интеллектуальных прав Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), отметила, что изначально принцип добросовестности являлся запасным институтом, который осуществлялся в форме отказа в защите прав. Его применение на практике было довольно редким. На основе норм о добросовестности суды выявляли типовые ситуации, которые требовали правового регулирования. Например, давно было признано право участников рынка на конкуренцию. Предприниматели часто выходили за пределы осуществления этого права. В судебной практике были выявлены наиболее часто встречающиеся в данной сфере ненадлежащие правореализационные практики. И в конечном итоге законодатель закрепил их в жестких нормах конкурентного законодательства в качестве конкретных нарушений.

С течением времени установленный в ст. 10 ГК РФ запрет на злоупотребление правом превратился в генеральный деликт. Было дано определение недобросовестного поведения. Общее последствие злоупотребления правом — отказ в защите — было дополнено вполне конкретной санкцией — возмещением убытков. На практике это привело к тому, что доводы со ссылкой на ст. 10 ГК РФ можно встретить практически в каждом втором судебном деле, в особенности в тех случаях, когда требование заявляется незадолго до истечения срока исковой давности. При этом судебные акты, опирающиеся на ст. 10 ГК РФ, зачастую недостаточно обоснованы. В частности, суды не указывают, какое же поведение в данной ситуации являлось бы добросовестным, в чем состоит дефект оспариваемых действий стороны. По мнению спикера, одним из критериев добросовестности могла бы являться невозможность осуществления права иным образом.

Вторая проблема судебной практики заключается в том, что ссылки на ст. 10 ГК РФ используются вместо, а не наряду со ссылками на материальное право. Тонкая работа законодателя сводится на нет, суды уходят от правильной квалификации действий.

Наконец, очень актуальной проблемой становится отсутствие отраслевых стандартов или кодексов добросовестного, этичного поведения. Подобные акты могут быть источниками знания о том, какое именно поведение является добросовестным. Оптимально, если такие стандарты будут разработаны каждой отраслью самостоятельно, а не направлены сверху регулятором.

Отвечая на вопрос из зала о том, как можно противостоять в суде «фактической девальвации ст. 10 ГК РФ», спикер отметила, что эффективной мерой могло бы являться оспаривание судебного акта по мотиву его необоснованности, поскольку именно надлежащее обоснование является слабым местом складывающейся судебной практики по ст. 10 ГК РФ.

Несколько иное отношение к ст. 10 ГК РФ выразил министр юстиции РФ Александр Коновалов. Он высказался в пользу появления элементов дополнительной казуистичности в определении понятия «объективная добросовестность». Выработкой критериев объективной добросовестности, по его мнению, должны заниматься именно суды. В законе невозможно прописать все гипотетические ситуации. Неспособно сделать это и какое-либо сообщество, суженное до корпоративных групп. Все упирается в вопрос доверия к судам. Если мы не доверяем судам, то нам ни принцип добросовестности не поможет, ни максимально казуистичное законодательство, ни что бы то ни было еще. При этом определение судами критериев добросовестного поведения не стоит квалифицировать как делегированное законотворчество — это создание образцов добросовестного поведения.

Принцип добросовестности в банковской сфере

В 2015 г. в ГК РФ закрепление получила новая ст. 434.1, установившая правила ведения переговоров о заключении договора. Согласно п. 2 данной статьи при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно. При этом законодатель закрепил ряд примеров недобросовестной практики:

• вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной;

• предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;

• внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Введение данных норм, по словам Алексея Чичканова, исполнительного вице-президента АО «Газпромбанк», заставило банковских сотрудников намного более ответственно подходить к ведению переговоров с контрагентами: «Мы, как практики, которые очень часто по многим комплексным сделкам занимаются сложными многогодовыми переговорами, сразу почувствовали на себе, насколько высокая ответственность связана с нашей деятельностью».

С введением ответственности за недобросовестные переговоры возник ряд практических вопросов. Так, для Газпромбанка как участника крупных инвестиционных проектов актуальной проблемой является соблюдение требования добросовестности при заключении концессионных соглашений. Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» отдельно выделяет стадию переговоров в рамках процесса заключения концессионного соглашения (п. 1.1. ст. 36). Банки начинают присматриваться, что приемлемо, а что нет при ведении таких переговоров.

Представим распространенную на практике ситуацию. Победитель конкурса на заключение концессионного соглашения уже выбран. С ним обсуждаются условия концессии. Концедент — государственный орган субъекта РФ — ожидает, что концессионер построит важный инфраструктурный объект: мост, туннель, больницу и т. п. При этом он берется за концессию в расчете на субсидию из федерального бюджета — данная сумма может составлять 30—70% от всего предполагаемого финансирования проекта. При этом принятие решения о выделении подобных средств из федерального бюджета — достаточно длительный процесс, в связи с чем многие региональные власти проводят конкурс и выбирают победителя еще до получения субсидии. Соответственно, переговоры начинаются еще до того, как станет точно известно, получит ли субъект федеральную поддержку и будет ли в принципе реализовываться проект. Получается, что регион может отказаться от соглашения, на обсуждение которого были потрачены месяцы и даже годы. Являлись ли в таком случае переговоры недобросовестными?

Другая ситуация — синдицированное банковское кредитование. Основным признаком синдицированного кредита является совместное предоставление кредита несколькими банками под единый проект. Данный механизм позволяет банкам распределить между собой риски, связанные с инвестированием в проект. На практике возможна ситуация, когда банк вступает со своими контрагентами в переговоры о создании синдиката. Между тем он изначально нацелен на единоличное участие в проекте. Переговоры он ведет лишь с тем, чтобы обойти все остальные банки. Раньше никто не задумывался о правомерности подобной практики. Считалось, что в таком случае речь идет о свободной конкуренции. Сейчас же ст. 434.1 ГК РФ прямо назвала ведение переговоров без цели заключения договора недобросовестным.

Таким образом, следует констатировать, что концепция добросовестности постепенно вторгается в те сферы, которые раньше обходились без нее. В ответ на это банки сейчас активно разрабатывают стандарты добросовестности при ведении переговоров.

Добросовестность, достоверность реестров и виндикация

В соответствии со ст. 302 ГК РФ приобретатель вещи получает защиту от притязаний собственника на данную вещь, если он не знал и не должен был знать, что приобретает вещь от неуправомоченного отчуждателя. Речь в данном случае идет о так называемой субъективной добросовестности.

Данный принцип получил свое развитие в п. 2 ст. 51 ГК РФ, согласно которому лицо, добросовестно полагающееся на данные единого государственного реестра юридических лиц, вправе исходить из того, что они соответствуют действительным обстоятельствам. А также в п. 6 ст. 8.1 ГК РФ, в соответствии с которым лицо, указанное в государственном реестре в качестве правообладателя, признается таковым, пока в установленном законом порядке в реестр не внесена запись об ином. При возникновении спора в отношении зарегистрированного права лицо, которое знало или должно было знать о недостоверности данных государственного реестра, не вправе ссылаться на соответствующие данные. Речь в данных нормах идет о достоверности реестров.

Как отметил Денис Новак, заместитель директора департамента экономического законодательства Министерства юстиции РФ, подобные принципы направлены на обеспечение доверия в хозяйственном обороте. Они обладают существенным значением для судебной практики. Так, Пленум Верховного суда РФ в постановлении от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» даже усилил принцип достоверности ЕГРЮЛ. Как было установлено в п. 22 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 № 25, юридическое лицо не вправе в отношениях с лицом, добросовестно полагавшимся на данные ЕГРЮЛ, ссылаться на данные, не включенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем. Таким образом, третье лицо (контрагент юридического лица) не обязано проверять учредительные документы юридического лица с целью выявления ограничений или разграничения полномочий единоличного исполнительного органа, ему достаточно посмотреть выписку из ЕГРЮЛ.

С субъективной добросовестностью, между тем, по словам спикера, связана одна серьезная опасность. Добросовестным признается лицо, которое не только не знало, но и не должно было знать. Для оценки последнего обстоятельства нельзя обойтись без объективного стандарта. Это уже не вопрос факта: знало/не знало. Речь идет о проникновении объективной добросовестности в субъективную. Суд должен определить, какое поведение в аналогичных ситуациях ожидается от участника оборота. Если мы будем предъявлять к субъектам достаточно жесткие требования, это приведет к тому, что субъективная добросовестность и публичность реестра перестанут работать.

Особенно актуальна данная проблема для приобретателей квартир. В развитых правопорядках действует принцип бесповоротности, основанной на данных реестра сделки. Субъект покупает квартиру у лица, указанного в реестре в качестве собственника, и не переживает — квартиру никто не отберет. У нас, между тем, правила о достоверности реестра накладываются на положения ст. 302 ГК РФ. В данной статье, во-первых, закреплено существенное изъятие из правил о защите добросовестного приобретателя — они не применяются, если имущество выбыло помимо воли правообладателя. В таком случае никакая добросовестность приобретателя не спасет. Примечательно, что в Германии нормы о виндикации в принципе не применяются к имуществу, зарегистрированному в реестре. Во-вторых, в ст. 302 ГК РФ установлено, что добросовестный приобретатель не должен был знать о неуправомоченности отчуждателя.

Переход к бесповоротности записи в реестре в России не может быть быстрым. Мы можем пойти на этот шаг только после того, как будет установлена система всесторонней проверки сделки. Добросовестному приобретателю противопоставлен собственник, интересы которого должны также учитываться. По мнению спикера, ситуацию разрешит переложение рисков с собственника на лицо, осуществляющее проверку сделки, — нотариуса. Именно нотариус должен проверять основания, по которым к продавцу перешла квартира; не были ли зарегистрированы в жилье лица, пребывающие в местах лишения свободы, и т. п. При этом на него должна быть возложена полная ответственность за убытки, причиненные собственнику сделкой купли-продажи. Для начала бесповоротность реестра можно предусмотреть только для тех, кто добровольно обратился к нотариусу за удостоверением сделки. Обязательное нотариальное удостоверение сделки можно не вводить.

Здесь, однако, возникает еще одна проблема. Нотариус может проверить лишь последнюю (максимум — ей предшествующую) сделку. Если имущество перепродавалось пять-шесть раз, он не сможет дать заключение по поводу чистоты всех сделок. Таким образом, бесповоротность реестра будет касаться прежде всего новых объектов, в отношении которых была совершена только первая сделка купли-продажи. Что касается всех остальных объектов (вторичного жилого фонда), то тут ситуацию может решить применение предельного срока исковой давности — десять лет. Как гласит п. 2 ст. 196 ГК РФ, срок исковой давности не может превышать десять лет со дня нарушения права, для защиты которого этот срок установлен. Здесь, однако, важно учитывать правовую позицию Конституционного суда РФ, сформулированную в постановлении от 15.02.2016 года № 3-П, в соответствии с которой предусмотренные п. 1 ст. 181, п. 2 ст. 196 и п. 2 ст. 200 ГК РФ (в редакции Федерального закона от 07.05.2013 № 100-ФЗ) сроки начинают течь не ранее 1 сентября 2013 г. Установленное п. 2 ст. 196 ГК РФ правило начнет применяться только с 2023 г.

Таким образом, следует признать, что до полноценного принципа достоверности реестров российскому гражданскому праву предстоит пройти длинный путь. Помимо всего отмеченного выше потребуется принять новые стандарты нотариальной деятельности, устанавливающие процедуру проверки сделки. Между тем подобная реформа необходима. Гражданин, который полагался на данные реестра, не должен страдать.

Майкл Свейнстон,барристер Brick Court Chambers

Добросовестность в английском праве

Разработка общего гражданско-правового принципа добросовестности нежелательна. Данное требование может касаться лишь конкретных субъективных прав, например в договорной сфере. Его содержание и конкретные критерии должны устанавливаться применительно к конкретным правоотношениям, а не абстрактно. Нельзя урегулировать добросовестность, справедливость саму по себе.

Считается, что в английском праве понятие добросовестности не применяется. Это не совсем так. В системе общего права добросовестное поведение раскрывается с позиции принципа справедливости. Одним из воплощений данного принципа является доктрина «эстоппель». В силу нее субъект лишается возможности отрицать или утверждать определенный факт ввиду его собственного предшествующего поведения, утверждения или отрицания, на которые полагалась и сообразно с которыми действовала другая сторона. Например, контрагент принял исполнение по договору, после чего, когда настал момент расплачиваться, заявил о недействительности или незаключенности сделки. Либо патентообладатель убедил иного участника рынка, что не будет предъявлять к нему иск о нарушении исключительного права. А в последующем обратился в суд с требованием о запрете на использование объекта и взыскании убытков.

Проведенный компанией Clifford Chance LLP опрос клиентов показал, что подавляющее большинство выбирают английское право (34%), за французское и немецкое право проголосовали 11% и 3% соответственно. Это объясняется достаточно просто. Французское и немецкое право дают нарушителю, как правило, еще один шанс: просрочка платежа служит основанием к расторжению договора, только если она повлекла невосполнимые потери кредитору. В рамках английского права, как только сторона нарушает свое обязательство, контракт прекращается. Это целесообразно с точки зрения рынка.

Проблемы экономики и юридической практики

1’2018

10.11. ЗАПРЕТ «ОБХОДА ЗАКОНА» В ПРАВЕ РОССИИ И ГЕРМАНИИ

Захарова Ольга Евгеньевна, аспирант кафедры гражданского права Место учебы: Уральский государственный юридический университет

Аннотация: в научной статье рассматривается действие запрета «обхода закона» в российском гражданском праве, а также закрепление конструкции «обхода закона» в праве Германии. Рассмотрены некоторые признаки присущие конструкции «обхода закона». Сформулированы выводы с учетом юридической специфики данного феномена, исходя из анализа немецкого и российского гражданского законодательства.

Ключевые слова: законодательный запрет, обход закона, злоупотребление правом.

THE BAN OF «CIRCUMVENTION OF THE LAW» IN RUSSIA AND GERMANY LAW

Zakharova Olga E., postgraduate student Study place: The Ural State Law University

Keywords: legal prohibition, circumvention of the law, an abuse of discretion.

Субъектам гражданский правоотношений предоставляется достаточно широкий простор выбора способов реализации субъективного права, что приводит к возможности более частого злоупотребления правом отдельными недобросовестными субъектами.

С учетом реформирования гражданского законодательства «обход закона» в Российской Федерации стал рассматриваться, как правонарушение, что является не совсем корректным. Изменения в ст. 10 были внесены Федеральным Законом от 30 декабря 2012 года № 302 ФЗ: «Не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав» (злоупотребление правом).

Законодатель не раскрыл понятие «действие в обход закона», возможно, это было сделано специально, т.к. невозможно предусмотреть весь перечень действий и ситуаций, при которых факт наличия «обхода закона» можно считать установленным.

Подобное закрепление запрета приводит к переносу в российскую правовую систему особого правового установления, закрепляя новый правовой институт из немецкого правопорядка. Российскому законодателю необходимо ориентироваться на конструкцию «обхода закона», существующую в немецком праве, при этом стоит учитывать, что это будет обосновано только тогда, когда российское право воспримет коррективы и ограничения, принятые в европейских правопорядках. К примеру, как это есть в немецком праве. Чтобы давать прогнозы, как будет законодательное установление запрета «обхода закона» развиваться, следовало бы принять во внимание и учесть, что общество не стоит на месте, а развивается с достаточно быстрой скоростью. Стоит отметить, что в сравнении с немецким правом, российская догматика защиты основных прав и свобод человека не получила высокого развития.

С одной стороны, необходимо опасаться, что легальное закрепление конструкции «обхода закона» приведет к необоснованному расширению действий данного запрета и возврату к принципу: запрещено все, что законодательно не закреплено. С другой стороны, введение данного инструментария просто необходимо, так как действующих правовых средств не хватает для борьбы со всевозможными случаями возникновения на практике «обхода закона».

Согласно Постановлению Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015г. № 25 п. 8: «К сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 ГК РФ. При наличии в законе специального основания недействительности такая сделка признается недействительной по этому основанию (например, по правилам статьи 170 ГК РФ)»1.

Обходные лазейки, как правило, становятся причиной использования права во вред другим участникам гражданских правоотношений, при этом они не затрагивают действие ст.170 ГК РФ. Если «обход закона» совершается посредством притворной сделки, тогда необходимо применять норму статьи 170 ГК РФ, которая гласит, что мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Аналогично, что притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила, но если мы по

1 Постановление Пленума ВС РФ № 25 от 23.06.2015 «О Применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского

Кодекса Российской Федерации».

Захарова О. Е.

ЗАПРЕТ «ОБХОДА ЗАКОНА» В ПРАВЕ РОССИИ И ГЕРМАНИИ

каким-либо причинам не можем применить ст. 170 ГК РФ, тогда соответственно необходимо применять норму, непосредственно касающуюся «обхода закона».

Важный момент состоит в том, что недействительность сделки при противоречии общепринятым нормам морали и нравственности в России предусмотрена ст. 169 ГК РФ: «Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна и влечет последствия, установленные статьей 167 настоящего Кодекса».

Сравнение ст.169 ГК РФ и § 134 Германского гражданского уложения (далее ГГУ) показывает существенные различия. В то время, как § 134 ГГУ говорит лишь о правонарушении: «Запрет, установленный законом. Сделка, нарушающая установленный законом запрет, недействительна, если из закона не следует иное», в ст.169 ГК РФ говорится о сделке, совершенной с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, признается ничтожной.

Всеобщий законодательный запрет «обхода закона» в европейских правопорядках, как правило, встречается. Например, данный запрет можно встретить в гражданском кодексе Испании, где в статье 6 говорится о том, что поступки, действия, которые совершались согласно дословному смыслу нормы и преследуют результат, который запрещается правопорядком и противоречит ему, являются «обходом закона». Данный «обход» никак не затрагивает и не влияет на применение норм, в отношении которых предпринимались меры по обходу.

Большинство правопорядков отказывается от писаного недопущения запрета «обхода закона». Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что «обход закона» встречается и в публичном праве, но более характерен для частного права. Такое положение объясняется тем фактом, что в публичных отношениях проявляется государственное управление, где государство вправе ограничивать права и свободы своих граждан только в случаях, предусмотренных законом. Нормы публичного права носят, в основном, императивный характер. Чаще всего встречается обход частноправовых и процессуальных норм с целью получения каких-либо выгод, преимуществ. Эту противоположность в публичном и частном праве можно объяснить тем, что в частном праве судья правомочен восполнить по смыслу «недостающую» норму или недостаток (упущение) правового регулирования, посредством толкования смысла закона. В публичном же праве судья лишен такой возможности.

«Обход закона» можно рассмотреть на примере одного из дел, рассмотренных Арбитражным судом Западно-Сибирского округа, когда клиент поручил банку перевести денежные средства своему работнику (на его счет, открытый в том же банке). Однако банк на этот момент прекратил осуществлять операции в связи с введением банкротных процедур. Клиенту было известно об этом. Суд квалифицировал такие действия как обход закона, обосновав следующим образом: такие действия, учитывая, что в течении предшествующих 5 лет клиент не выплачивал заработную плату работникам, необходимо рассматривать как обход закона с целью получения работником как физическим лицом сумм страховых выплат2.

Практически каждое законодательство отдельных европейских стран, так или иначе, запрещает «обход закона», это происходит путем установления общего запрета, либо путем специального (прямого) законодательного запрета. К примеру, в

2 Постановление от 20.02.2015 по делу №А27-472/2014.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Швейцарии сформулировано положение, согласно которому статья 2 ШГУ: «При осуществлении прав и исполнении обязанностей каждый должен поступать по доброй совести. Очевидное злоупотребление правом не пользуется защитой».3 В Швейцарии сформулирован широкий подход к пониманию злоупотребления правом, применении данной статьи исходит из объективного критерия «доброй совести». Подобное положение содержится и в Гражданском кодексе Испании (статья 6 абзаца 4). Часто указывается на недопустимость нарушения права применительно к какой-либо сфере деятельности (семейной, предпринимательской, налоговой). Не всегда само нарушение закона, напрямую, связано с принципом «добросовестности», в то время как «обход закона» затрагивает именно этот принцип. Вышеуказанное свидетельствует о том, что законодатель при создании кодификационных актов частного права прописал «явный» запрет на «обход закона», пусть это и происходит в каждой стране по-разному. Этому есть разумное объяснение, поскольку никто не может однозначно определить, когда именно происходит нарушение права, а когда происходит «обход закона». Поэтому многие европейские право-порядки ограничиваются исключительно единичной общей формулировкой недопустимости нарушения закона, или же основываются на генеральном принципе запрета поведения, нарушающего требования принципа добросовестности. Кроме того, законодатель хотел избежать ситуации, при которой ему необходимо будет наполнять закон неясными и неоднозначными формулировками, тем самым, ограничивая права участников гражданского оборота.

В юридической литературе, как правило, часто возникает вопрос о том, что «обход закона» — это самостоятельное правовое явление или — это «действительное» нарушение смысла правовой нормы?

В законодательстве Германии отсутствует потребность в установлении прямого запрета «обхода закона», так как само толкование и уяснение смысла закона позволяет достичь цели предупреждения «обхода закона» и соблюсти баланс между «обходом закона» и правовыми нормами, там, где это представляется возможным.

Толкование гражданско-правовых норм в немецком праве происходит по иным правилам, нежели в России, к примеру, в то время как в российском праве особо высокое значение имеет буквальное толкование смысла и значения слова, в немецком же праве буквального толкования нет, а существует телеологическое толкование, а именно, посредством уяснения смысла правовой нормы через выяснение целей ее создания.

Институт зарубежного международного частного права имени Макса Планка в своем заключении пишет о том, что понятие «злоупотребление правом» и «обход закона» иногда отождествляются, но, как правило, проводится различие между этими двумя институтами. «Обход закона» отличается от злоупотребления правом тем, что злоупотребление правом выражается в выходе за рамки его действительного содержания и смысла, а также вопреки его функциональной цели, а при «обходе закона», напротив, имеет место претензия на обоснование полностью действующего права, когда посредством частных усилий создаются правоустанавливающие факты. Но с точки зрения правопорядка это обоснование является искусственной конструкцией, и эти

3 Швейцарское Гражданское Уложение 10 декабря 1907 года. Пер. К.М. Варшавского. Петрофад,1915.

Проблемы экономики и юридической практики

1’2018

факты не могут иметь последствий, которыми их должна была бы наделить предписанная норма права. Таким образом, правопорядку противоречит не осуществление субъективного права, а способ его оформления4.

Если говорить о том, что «обход закона» — это самостоятельное правовое явление, то необходимо отметить, что «обход закона» преобладает в случае, если сторонами стирается цель конкретного правового предписания посредством определенной выработанной модели поведения. Такое понимание соответствует германской правовой доктрине, которая, как и российская, требует грамматического толкования значения слов и выражений. Столь различное значение в ряде случаев используется недобросовестными лицами в своих схемах в качестве средства для злоупотреблений гражданскими правами.

Квалификация действий субъекта, совершенных в «обход закона», имеет исключительно дескриптивную функцию (т.е. описание уже осуществленных процессов познания). А именно, происходит с одной стороны описание особой модели поведения субъекта, имеющей в своей основе типичные структурные характеристики (обхода закона), с другой стороны результат решения о применении или неприменении обходимой нормы5.

В немецкой судебной практике в качестве классического примера действий совершенных в «обход закона» рассматривается обход обязанности по получению разрешения (т.е. концессия). Иллюстрацией такого рода тезиса является, пример когда владелец одного заведения получает разрешение на ведение дел (таИе^езсЬгёА:), при этом в действительности управлением и ведением дел данного заведения занимается иное лицо (истинный владелец), который концессию не при каких-либо условиях не получил. Как было установлено судом, в данном случае в достижении цели по «обходу закона» был заключен договор который был направлен на «опосредование» бизнеса, а именно руководитель предприятия был назначен «номинально», только для того чтобы выполнить формальные требования закона6.

В любом случае конструкции «обхода закона» свойственно то, что посредством использования специально выработанной формы правового поведения, цели и задачи на которые данная норма направлена, не достигаются. Законодатель, как было сказано выше, отказался от закрепления в ГГУ специального запрета «обхода закона». Установление подобного запрета сильно бы отразилось на свободе толкования закона правоприменителем (судьями) и вызвало бы опасность того, что множество разрешённых сделок могли бы быть признаны судом недействительными. Лишь немногие европейские национальные правовые системы содержат законодательный запрет на «обход закона». Следует отметить, что в России данный запрет был установлен. Достаточно интересным с точки зрения подхода к формулированию запрета злоупотребления правом следует признать предписания Гражданского кодекса Испании 1889г. Часть 1 ст. 7 Кодекса предписывает, что гражданские права должны осуществляться добросовестно, а часть 2 уточняет: «…закон не охраняет злоупотребление правом или антисоциальное осуществление этого права. Любое действие

5 Susanne Sieker. Umgehungsgeschäfte.S.11.

6 BGB NJW 1991, S. 1060, 1061.

или бездействие, осуществляемое с намерением, явно выходящим за нормальные границы осуществления права и влекущее за собой ущерб для третьих лиц, служит основанием для соответствующей компенсации и применения правовых мер, направленных на пресечение злоупотребления»7.

По господствующему мнению в научной доктрине, законодательные запреты «обхода закона» декларативны, т.е. носят формальный характер. Такое положение вещей вполне обоснованно, если рассматривать «обход закона» в качестве правовой проблемы толкования. Хотя если посмотреть с другой стороны, то конкретные примеры из практики возвращают нас к необходимости правового регулирования, так как появляется потребность в применении нормы права.

В литературе высказана позиция, согласно которой, запрет «обхода закона» не следует выделять. Представляется, к данной позиции стоит относиться критически, так как примеры образующие конструкцию «обхода закона» довольно часты на практике8.

Последствия самого факта существования тех норм, что стороны пытаются обойти, требует критического осмысления самих норм и понимания их значения (смысла). В этой связи запреты «обхода» дают предпосылку толкования, т.е. уяснение общих положений и смысла законодательства.

На практике же понимание норм имеет несколько иное значение. Это обусловлено не тем фактом, что более совершенная форма нормативного толкования, а тем фактом, что посредством деятельности законодателя происходит углубление и расширение сферы действия права, что также касается и сделок, направленных в «обход закона». В этой связи подавляющее число примеров можно привести из «особых» сделок заключенных «на ходу» (например у ворот дома, на улице, на месте работы).

Немецкий ученый Класс предлагает гражданско-правовые нормы классифицировать на действительно (истинные) и «псевдо запреты» «обхода закона». По его мнению действительно (истинные) запреты (echte Umgehungsverbote) «обхода закона» это те, при которых применяются последствия той нормы, которую стороны пытались обойти.

Псевдо запреты (unechte Umgehungsverbote), напротив, должны регулировать случаи, когда «обход закона» вызывает особые правовые санкции (последствия). Функция таких норм состоит не в том, чтобы найти гражданско-правовое решение для случаев «обхода закона», а в том, чтобы выработать основы для применения правовой санкции .

Примером псевдо-запретов (unechte Umgehungsverbote) могут служить нормы, содержащиеся в Законе о ценных бумагах (A^G), в Законе об обществах с ограниченной ответственностью (GmbHG). В данных законах указаны последствия «обхода закона», которые имеют своей целью санкционирование конкретного правового последствия (сохранение акций, получение дивидендов, приобретения акций и т.д.).

Практическое применение запрета «обхода закона» в немецком праве ограничено, что обусловлено особенностью конституционного права, историческими предпосылками, а также системой ценностей, принятых в праве. Это полностью соответствует либеральному подходу, который составляет

8 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer,AGBG, § 7 Rdnr.lm.w.N.

9 Klass, Buyout von Aktiengesellshaften, S.23 ff.

Захарова О. Е.

ЗАПРЕТ «ОБХОДА ЗАКОНА» В ПРАВЕ РОССИИ И ГЕРМАНИИ

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

основу немецкого гражданского правопорядка. Только в качестве исключения при «обходе закона» автономия воли может быть подвержена ограничениям или может быть запрещена.

Таким образом, как в Германии, так и в России конструкция «обхода закона» используется часто в судебной практики применительно к толкованию норм права при выявлении цели (смысла) закона. Понятие законодательный запрет «обхода закона» точно не формулируется, однако, правовое регулирование «обхода закона» установлено. Подобный запрет имеет своей целью исключить на практике случаи «обхода закона». Действующий механизм правового регулирования злоупотребления правом необходимо совершенствовать. Субъекты, вступая в гражданские правоотношения, осуществляя свои права должны осознавать возможные правовые последствия, которые могут наступить в результате осуществления их поведения.

Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 82,94%.

Список литературы:

1. Постановление Пленума ВС РФ № 25 от 23.06.2015 «О Применении

судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского

Кодекса Российской Федерации».

2. Постановление от 20.02.2015 по делу №А27-472/2014.

3. Швейцарское Гражданское Уложение 10 декабря 1907 года. Пер.

К.М. Варшавского. Петрофад,1915.

4. Siehr, Gesetzesumgehung (3up, «Обход закона»), в книге:

Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg), Handworterbuch des Europaischen

Privatrechts (HWB) (Базедов/Хопт/Циммерманн (ред.), Справочник

Европейского частного права)т.1, 2009, С. 742.

5. Susanne Sieker. Umgehungsgeschäfte.S.11.

6. BGB NJW 1991, S. 1060, 1061.

8. Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer,AGBG, § 7 Rdnr.lm.w.N.

9. Klass, Buyout von Aktiengesellshaften, S.23 ff.

РЕЦЕНЗИЯ

на статью О. Е. Захаровой «Запрет «обхода закона» в праве России и Германии»

Рецензируемая работа аспиранта кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета Захаровой Ольги Евгеньевны посвящена актуальной в настоящее время проблеме «обхода закона».

Автор исследует различные подходы к пониманию природы «обхода закона» и его влияние на гражданские правоотношения. Обновленная редакция Гражданского кодекса включила одну из форм злоупотребления правом — «обход закона», что дает основания для толкования данной статьи. Рассматриваются законодательные запреты «обхода закона» в России и стран германской правовой семьи.

Полезным для целей исследования является обращение автора к опыту иностранных правопорядков, выделение запретов «обхода закона», а также примеры судебной практики по делам, связанных с применением данной конструкции.

По результатам исследования автором делаются выводы, которые могут оказаться востребованными.

На основании изложенного представляется, что статья О. Е. Захаровой «Запрет «обхода закона» в праве России и Германии» соответствует требованиям, предъявляемым к научным статьям, и может быть опубликована в изданиях из перечня Высшей аттестационной комиссии при Министерстве образования и науки Российской Федерации.

доктор юридических наук, профессор

М.Н. Семякин

Последнее обновление: 10.01.2020

Покупателю квартиры нужно помнить, что существует такое юридическое понятие как «добросовестный приобретатель» недвижимого имущества. И это понятие может сыграть свою роль в случае судебных споров по поводу прав собственности на квартиру.

В практике встречаются случаи, когда квартира продается лицом, не являющимся полноправным собственником этой квартиры, либо вообще не имеющим прав на нее – т.е. неправомочным Продавцом.

Такое возможно, например, когда квартира продается по недействительной доверенности, или когда права владельца квартиры ограничены залогом, либо эти права оспариваются в суде, и т.п. То же касается и откровенно мошеннических случаев, когда аферист продает по подложным документам квартиру, которая ему не принадлежит. В том числе случаи, когда незаконной оказалась одна из предыдущих сделок с этой квартирой, и ее законный владелец предъявляет на нее свои права.

Незаконной может оказаться и приватизация квартиры (из-за ошибок или подлога в оформлении документов, например). Тогда в роли законного владельца квартиры будут выступать государственные или муниципальные органы.

В таких случаях Покупателя может ждать очень неприятный сюрприз – настоящий владелец или кредитор владельца может подать иск в суд с требованием изъятия квартиры из незаконного владения Покупателя (так называемый «виндикационный иск»), и возврата ее себе. Отличие этого иска от требования признать сделку недействительной, заключается в том, что здесь настоящий владелец не обязан компенсировать Покупателю уплаченные за квартиру деньги. Ведь продавал квартиру и получал за нее деньги кто-то другой (неправомочный Продавец), а тот, кому квартира будет возвращаться (настоящий владелец), деньги за нее не получал, и соответственно, возвращать их не обязан.

Для Покупателя это самый плохой сценарий. Уплаченные за квартиру деньги, он может требовать только с того, кто их взял (кто незаконно продал ему квартиру). А этого персонажа еще нужно найти, и нужно суметь получить с него эти деньги (которые могут быть уже давно потрачены).

Исключительно для таких ситуаций с продажей недвижимого имущества неправомочным Продавцом, существует юридическое понятие – добросовестный приобретатель, которое означает, что Покупатель квартиры, заключая сделку, не знал и не мог знать о том, что Продавец не имел права продавать эту квартиру.

Если же квартира куплена у настоящего правомочного собственника (даже в сделке, признанной потом недействительной), то понятие добросовестный приобретатель – не применяется.

У каких Продавцов квартиру лучше не покупать и почему – смотри в этой заметке.

Когда квартиру могут изъять у добросовестного Покупателя?

Когда квартира продана неправомочным Продавцом, то иногда закон допускает, чтобы она осталась в собственности добросовестного Покупателя жилья (в этом и есть основной смысл этого юридического понятия). Но такое случается не всегда. Суд может и изъять квартиру из «незаконного владения». Это называется – виндикация (см. определение в Википедии).

Закон однозначно указывает, в каких случаях возможно изъятие квартиры у добросовестного приобретателя (ст. 302 ГК РФ).

А именно – если квартира была продана явно и однозначно помимо воли ее настоящего собственника. В остальных случаях суд на свое усмотрение может допустить, чтобы квартира осталась у Покупателя, если сочтет его добросовестным. В том числе – если выяснится, что настоящий собственник знал о продаже квартиры, и не препятствовал этому.

Либо суд может признать сделку недействительной и, как следствие этого, применить уже не виндикацию, а реституцию – то есть обоюдный возврат: Покупателю денег, а Продавцу – квартиры.

Решение суда о применении виндикации будет зависеть от того, знал ли Покупатель, заключая Договор купли-продажи, что Продавец квартиры не является ее полноправным хозяином, или его права на квартиру незаконны, или оспариваются в данный момент в судебном порядке. Другими словами, для суда важно знать, что заключая сделку, Покупатель поступал добросовестно!

Суд не посчитает добросовестным Покупателем квартиры того, кто знал или должен был знать о том, что она продается без ведома ее настоящего хозяина (п.1, ст.167 ГК РФ). И в этом случае применяется та самая виндикция (изъятие квартиры без компенсации).

До 2020 года суд мог на свое усмотрение не признать Покупателя жилья добросовестным, если тот не предпринял «разумных и достаточных мер» по проверке законности сделки. Формулировка «разумные и достаточные меры» нагоняла тумана и могла трактоваться в разных судах по-разному. У Покупателя тогда было мало шансов отстоять свои права на недвижимость.

При этом, в судебной практике было достаточно эпизодов, когда квартиру отнимали у Покупателя и возвращали прежнему собственнику без всяких компенсаций Покупателю (формально – изъятие из незаконного владения). А само понятие «добросовестный приобретатель» определялось и применялось на усмотрение конкретного судьи. Например, известны многочисленные случаи, когда квартиры были приватизированы по подложным документам и благополучно проданы, после чего по иску госорганов их отбирали у ошарашенных Покупателей и возвращали в собственность государства или муниципалитета.

До 2020 года добросовестные Покупатели квартир не имели возможности эффективно отстаивать свои права, т.к. для этого у них не было внятных законных оснований. Но с 01 января 2020 года, ситуация изменилась в пользу Покупателей (см. ниже).

Аферы и махинации с жильем (спецраздел). Поучительные истории с примерами из практики.

Защита прав добросовестного приобретателя квартиры

Защита прав добросовестного приобретателя недвижимого имущества выражается в том, что к этому имуществу НЕ будет применяться виндикация (изъятие без компенсации). Но само изъятие квартиры «из незаконного владения» остается возможным на основании той же статьи 302 ГК РФ (см. выше).

В случае возникновения спора по поводу возврата квартиры ее прежнему (законному) собственнику, бремя доказывания своей правоты раньше ложилось на каждого участника спора. Настоящий собственник квартиры должен был доказать, что квартира продана помимо его воли, а Покупатель должен был доказать, что не знал и не мог знать о том, что квартиру ему продал тот, кто не имел права этого делать. То есть Покупатель вынужден был доказывать добросовестность своих действий, опираясь на то, что он принял все «разумные меры» для выяснения правомочий Продавца на продажу квартиры.

Из-за этих размытых понятий чаще всего страдали именно Покупатели, которые лишались своих квартир. Но сейчас эта ситуация изменилась.

С 1 января 2020 года закон однозначно ввел определение понятия добросовестный приобретатель недвижимого имущества – это Покупатель квартиры, полагавшийся при ее покупке на данные Выписки из ЕГРН (п.6, ст.8.1 ГК РФ). Причем, бремя доказывания «недобросовестности» Покупателя (т.е. факт того, что он якобы знал об отсутствии прав Продавца на продажу квартиры) ложится на истца.

Как купить квартиру у компании? В чем особенности покупки жилья у юрлица – см. в заметке по ссылке.

Таким образом, в законе закрепилась презумпция добросовестности Покупателя квартиры, который перед сделкой убедился в зарегистрированных правах собственности Продавца, просто заказав Выписку из ЕГРН (бумажный или электронный вариант с цифровой подписью Росреестра – например, ).

Этого факта теперь достаточно, чтобы Покупатель квартиры получил статус «добросовестный».

А для органов публичной власти (т.е. для государственных и муниципальных структур) введен прямой запрет на истребование квартиры у добросовестного Покупателя, но только по истечении 3-х лет с момента выбытия недвижимости из государственной или муниципальной собственности (п.4, ст.302 ГК РФ).

Другими словами, если Покупатель купил квартиру, которая была приватизирована с нарушениями закона, то после 3-х лет владения ее уже не смогут вернуть назад в собственность города.

Если же иск от властей поступит до истечения трех лет, или если иск поступит от физического лица – настоящего собственника квартиры, которая выбыла из его владения помимо его воли, то суд все равно может изъять недвижимость даже у добросовестного приобретателя (п.3, ст.223, ГК РФ). Но и здесь закон учел интересы Покупателя квартиры – государство готово компенсировать ему убытки в случае признания его добросовестным и изъятия у него купленного жилья.

Несовершеннолетний ребенок в сделке купли-продажи квартиры. Что делать? Смотри на соответствующем шаге Инструкции.

Компенсация убытков добросовестному приобретателю недвижимости

С 1 января 2020 года вступил в действие еще и новый механизм компенсации ущерба добросовестному Покупателю квартиры за утрату жилого помещения. Закон предусматривает в случае изъятия недвижимости у добросовестного приобретателя, полноценную выплату ему из госбюджета денежной суммы, компенсирующей убыток.

Максимальный размер такой компенсации законом не установлен – он будет определяться судом на основании реального ущерба либо в размере кадастровой стоимости недвижимого имущества.

Компенсация добросовестному приобретателю квартиры полагается от государства в том случае, когда суд взыскал с неправомочного Продавца деньги, но судебные приставы не смогли заставить должника вернуть средства в течение полугода. Тогда государство компенсирует Покупателю потери за свой счет – из казны РФ (Гл. 10.1, ст.68.1 ФЗ-218, от 13.07.2015).

Государство, в свою очередь, предъявляет регрессные иски неправомочному Продавцу квартиры для возмещения уже своих убытков.

Аналогичная норма о компенсации Покупателю применяется и в случае, если изъятие у него квартиры произошло по вине Росреестра (п.2, ст.66, ФЗ-299 от 02.08.2019).

Получить компенсацию за изъятое судом жилье можно тоже только через суд. Добросовестный приобретатель по факту вынесенного решения об изъятии у него квартиры, подает в суд исковое заявление с требованием выплаты компенсации.

Причем, норма о компенсации имеет обратную силу для случаев, когда квартира была истребована в собственность РФ, субъекта РФ или муниципального образования. То есть обратиться в суд за выплатой компенсации за утраченное (изъятое) жилье могут и те Покупатели, у которых изъяли квартиру ранее 2020 года. Это право у них будет в течение трех лет со дня вступления в силу нового механизма выплат (т.е. до 2023 года). Главное, чтобы эти Покупатели имели статус добросовестного приобретателя (официальное подтверждение – ).

Какой будет налог при одновременной продаже и покупке квартиры (например, в альтернативной сделке)? Смотри по ссылке.

Добросовестному Покупателю оставят и выморочное имущество

На защиту добросовестного приобретателя квартиры также встал и Конституционный суд РФ по делам об изъятии выморочного имущества в пользу государства.

Выморочными называют пустующие квартиры умерших граждан. При отсутствии наследников, такое жилье должно переходить в собственность государства, но в жизни часто бывает, что никто не оформляет на него положенные права, и квартира остается бесхозной. Этим пользуются мошенники, оформляя поддельные документы на такую «забытую всеми» квартиру, и продавая ее потом добросовестному Покупателю от своего имени.

Муниципальные органы затем «просыпаются» и заявляют, что квартира является выморочным имуществом и выбыла из муниципального владения помимо его воли, а значит должна быть изъята у Покупателя путем виндикации.

Целый ряд подобных случаев привел к тому, что дело дошло до Конституционного суда России, который еще в 2017 году встал на сторону защиты прав добросовестных Покупателей недвижимости (см. подробности ), и постановил не изымать у них квартиры по искам такого рода.

Кто может иметь право пользования квартирой? Сюрпризы для Покупателя.

Понятие «добросовестный приобретатель квартиры» возникает в противовес требованию об изъятии у него этой квартиры по виндикационному иску. Другими словами, ссылку на добросовестность приобретения можно рассматривать лишь как возражение против такого иска.

Вот выдержка из реального судебного решения, в котором статус «добросовестного приобретателя» защитил Покупателя от попытки изъятия у него квартиры (цитата из судебного решения):

«При заключении данной сделки гражданин К.Р. (покупатель – Прим.) действовал разумно и проявил должную осмотрительность. Доказательств того, что при совершении сделки приобретатель К.Р. должен был усомниться в праве продавца на отчуждение имущества, истцами суду не представлено.

На основании изложенного, суд признает К.Р. добросовестным приобретателем квартиры №… расположенной по адресу … С учетом установленных в ходе судебного заседания обстоятельств, указанное имущество не может быть истребовано у добросовестного приобретателя».

Какие документы должны остаться у Покупателя после покупки квартиры, и для чего они нужны?

Учитывая возможные споры по поводу неправомочных действий Продавца квартиры, следует также помнить и о сроке исковой давности (подробнее – по ссылке в Глоссарии). Здесь действует «общий срок исковой давности» – 3 года, поскольку законом не установлены «специальные сроки исковой давности» для подобных случаев.

Течение срока исковой давности, в данном случае, начинается с момента, когда настоящий собственник узнал о том, что его квартира находится в чужом владении.

В частности, п. 4 ст. 445 ГК РФ установлено, что если сторона, для которой в соответствии с данным кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, и сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Ответственность

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств при оказании услуг исполнитель несет ответственность в соответствии с гражданским законодательством и законодательством о защите прав потребителей (п. 28 Правил). Контроль за соблюдением названных правил осуществляет Роспотребнадзор (п. 29 Правил).

Ответственность исполнителя за нарушение прав потребителей установлена и ст. 13Закона о защите прав потребителей и включает в себя в том числе возмещение убытков потребителю, а ст. 15 данного закона предусмотрена компенсация морального вреда, которая осуществляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных потребителем убытков. Размер компенсации морального вреда определяется судом с учетом обстоятельств дела и требований ст. 1101 ГК РФ.

📌 Реклама

Именно такая ситуация разбиралась в Апелляционном определении Саратовского областного суда от 24.06.2014 № 33-3562. На общество, оказывающее услуги общественного питания через кафе-бар, возложено обязательство заключить с физическим лицом публичный договор об оказании услуг общественного питания и не уклоняться от его заключения без законных оснований при наличии возможности предоставить потребителю соответствующую услугу. С общества взысканы в пользу данного физического лица компенсация морального вреда в размере 5 000 руб. и штраф в пользу областной общественной организации по защите прав потребителей, предъявившей иск в защиту физического лица.

В Определении Свердловского областного суда от 09.04.2013 по делу № 33-4295/2013 арбитры отметили: в силу п. 55 совместного Постановления Пленума ВС РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора (ст. 426 ГК РФ) необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию. В рассматриваемом случае потребителю было отказано в предоставлении услуг общественного питания, поскольку предприятие является частным заведением, что дает ему право отказать в посещении без объяснения причин. Однако, как свидетельствуют представленные нормы, это не так, частное предприятие так же обязано выполнять их, и результат рассмотрения дела – взыскание с предприятия в пользу потребителя компенсации морального вреда.

📌 Реклама

В Кассационном определении Саратовского областного суда от 31.01.2012 по делу № 33-502 судьи пришли к выводу, что ответчик был не вправе отказать истцу в заключении договора на получение услуг общественного питания в связи с его национальной принадлежностью, и также взыскали с него в пользу физического лица компенсацию морального вреда.

Заявленные физическими лицами исковые требования о взыскании с предприятия общественного питания компенсации морального вреда признаны правомерными и в Определении ВС Республики Карелия от 15.07.2011 по делу № 33-2073/2011.

* * *

Итак, в силу п. 16 Правил, п. 1 ст. 426 ГК РФ поскольку договор на оказание услуг общественного питания является публичным договором, исполнитель обязан оказывать такие услуги каждому, кто к нему обратится, и не вправе отдавать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора оказания услуг. Нарушение указанного требования грозит ответственностью в соответствии с гражданским законодательством и законодательством о защите прав потребителей.

Разумность в праве

Доцент кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета Андрей Павлов рассказал, что принцип разумности был включен в гражданское законодательство меньше 30 лет назад, — сначала в Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, а затем в Гражданский кодекс, — но за это время так естественно вошел в наше понимание, что воспринимается как базовый. Доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова Андрей Ширвиндт объяснил, что разумность пришла к нам из Венской конвенции, и с тех пор в российском законодательстве она встречается все чаще и чаще.

Министр юстиции Александр Коновалов отметил, что разумность имеет особое значение для любого правопорядка: «В глазах правопорядка разумное поведение является общедоступным и осуществимым, а сама разумность связана с нравственностью».

«Для правоприменителя разумность – правообладающий элемент из триады принципов, ведь роль права — избавиться от хаоса и найти наилучшее решение»

Александр Коновалов

Даже при низком уровне ума и нравственности и полном отсутствии социализации лицо должно соизмерять свое поведение со здравым смыслом и быть способно обладать таким уровнем разумности, чтобы не совершать правонарушения и преступления, считает Коновалов. По его словам, нужно стимулировать участников гражданского оборота к разумным действиям. Директор юридического института «М-Логос» Артем Карапетов согласился: «Право должно быть разумным, потому что антоним разумности – глупость».

Доцент кафедры гражданского права и процесса НИУ ВШЭ Ольга Мазур уверена: для оценки нормативной конструкции имеет значение лицо, которое должно соизмерять свое поведение с требованием разумности и добросовестности, т.е. субъект правоотношений. «Поэтому при его определении надо отталкиваться от субъекта оценки и ориентироваться на объем знания субъекта, а не выводить универсальный золотой поведенческий стандарт», — считает Мазур. «Стандарт поведения должен быть разным», — заявила лектор московской Высшей школы социальных и экономических наук Олеся Петроль.

Разумность и добросовестность

По мнению Карапетова, оценочные понятия, которые интегрированы в нашу правовую систему — разумность, справедливость, добросовестность – являются взаимозаменяемыми. «Это игра в слова», — считает Карапетов. С ним не согласилась Мазур: «Требование добросовестности относится к базовым. А стандарт разумности должен применяться только там, где это законодательно предусмотрено. Таким образом, разумность — это повышенное требование, оно предполагает дополнительную эффективность». Ширвиндт уверен: вести себя разумно и добросовестно – значит вести себя так, как положено модельному субъекту гражданского права, как мы ожидаем от всякого нормального человека, с учетом интересов других лиц. При этом Ширвиндт отметил, что добросовестность возведена в ранг общего принципа.

«Разумность и добросовестность – два стандарта, которые заданы в ГК»

Дмитрий Степанов, партнер корпоративной практики АБ Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры Федеральный рейтинг группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Морское право группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Рынки капиталов группа Семейное/Наследственное право группа Страховое право группа Трудовое и миграционное право группа Уголовное право группа Управление частным капиталом группа Фармацевтика и здравоохранение группа Финансовое/Банковское право группа Экологическое право группа Банкротство группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Интеллектуальная собственность группа Коммерческая недвижимость/Строительство группа Налоговое консультирование группа Налоговые споры группа Природные ресурсы/Энергетика группа ТМТ группа Транспортное право группа Цифровая экономика 1 место По выручке 1 место По количеству юристов 1 место По выручке на юриста (Больше 30 Юристов) Профайл компании ×

Как применяется разумность?

«Сейчас законодательный процесс очень сложный, и законодателю не всегда интересно подробно расписывать все термины. Развитие права происходит в основном в судах, это общемировая практика, и надо относиться к ней нормально. Поэтому на судах и лежит ответственность. Они должны осознавать это и быть открытыми, формулировать, выводить и дописывать норму за законодателя, объяснять свою позицию», — считает Карапетов. «Когда суд устанавливает, была разумность или нет, он просто устанавливает факты», — заявила Петроль.

«Чем дальше, тем больше правовым регулированием будут заниматься суды»

Артем Карапетов

Степанов заметил, что до некоторых пор суды вообще не замечали норму о разумности. Все изменилось лишь после появления постановления Пленума ВАС № 62. «Разумность присутствует в законе и учебниках, но суды применять ее не хотят. В частности, они не любят оценивать разумность директора, не хотят заниматься переоценкой коммерческой составляющей сделки. Потому что если наказывать директора, то надо наказывать и всех остальных. Я проанализировал более 4000 дел и вижу, что суды очень редко привлекают директоров за неразумное поведение», — сообщил Степанов.

• ПМЮФ 2019