Общая характеристика Стандарта

Стандарт осуществления закупочной деятельности (далее — Стандарт), — это общие рекомендации, направленные на повышение эффективности реализации закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее — закон № 223-ФЗ).

В некоторых случаях ФАС восполняются пробелы правового регулирования, выявленные на практике. Общее направление рекомендаций:

• повышение конкурентности при закупках;
• более подробная и открытая регламентация всей процедуры.

Можно сказать, что издание Стандарта дало толчок к сближению закупок по закону № 223-ФЗ с системой заключения контрактов, установленной законом «О контрактной системе в сфере закупок …» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее — закон № 44-ФЗ), которое мы видим в последние годы.

Издание Стандарта во многом было обусловлено проблемами эффективности закупок по закону №223-ФЗ (подробнее об этом – в нашем материале Ограничение конкуренции по 223-ФЗ (нюансы)),

Ниже мы рассмотрим основные предложения ФАС, адресованные организаторам закупок.

Рекомендации по регламентации и открытости закупочной деятельности

В отношении планирования закупочной деятельности было рекомендовано следующее:

1. При установлении сроков и порядка подготовки план закупки должен предусматривать внесение изменений до размещения извещения о проведении закупки.
2. Описание предмета закупки необходимо определить в минимальном объеме, позволяющем оценить потребности заказчика (на практике нередко возникают споры, вытекающие из выставления заказчиком избыточных требований при описании предмета закупки). Подробные рекомендации содержатся в п. 2 раздела II Стандарта.

Кроме того, ФАС предлагает ввести более подробную (с установлением сроков) регламентацию:

• порядка заключения договора с победителем закупки в целях своевременного выявления уклонения от заключения договора;
• порядка заключения договора со следующим участником в случае уклонения или отказа победителя торгов от заключения договора.

Обратите внимание! Детальной регламентации не содержит и действующая редакция закона № 223-ФЗ. Порядок заключения договора регламентируется положением о закупке заказчика.

Более полную информацию по теме вы можете найти в КонсультантПлюс.
Полный и бесплатный доступ к системе на 2 дня.

В целях большей открытости и доступности информации о закупочной деятельности ФАС предлагает:

• размещать информацию как можно шире, не только в Единой информационной системе (ЕИС), но и на сайте заказчика, а также на других сайтах;
• публиковать не только необходимый минимум документов, но и дополнительную информацию (локальные нормативные акты, регламентирующие методику установления критериев и оценки заявок на участие в закупке, обоснования начальной (максимальной) цены договора, порядок проведения внутреннего аудита закупочной деятельности, а также статистику).

В настоящее время данные положения остались правом, а не обязанностью заказчика (см. п.п. 6, 7 ст. 4 закона № 223-ФЗ).

Предложение по централизации закупочной деятельности

Антимонопольная служба предлагает 2 варианта централизации закупочной деятельности:

1. Передачу функции проведения закупочных процедур для нескольких лиц одному уполномоченному лицу (в крупных структурах — подразделению). При этом могут быть переданы полномочия:
   • по размещению информации и проведению процедуры закупки в целях определения победителя;
   • по проведению полного цикла закупки, включая заключение договора.
2. Проведение консолидированных закупок в соответствии с соглашением нескольких лиц, определяющим соответствующий порядок.

Обратите внимание! Документы, регламентирующие взаимодействие и передачу полномочий, должны быть опубликованы заблаговременно.

Поручение проведения процедур отдельным лицам, по мнению ФАС, должно способствовать повышению профессионализма в этой сфере.

В настоящее время проводить или нет консолидированные закупки решают сами заказчики. Правила проведения таких торгов закрепляют в своих положениях о закупках (см., например, раздел 21 Положения ВЭБ.РФ).

На законодательном уровне централизация выразилась лишь в возможности организаций, осуществляющих полномочия учредителя учреждения или собственника имущества унитарного предприятия разрабатывать обязательные для использования типовые положения о закупке (п.п. 2.1 – 2.7 ст. 2 закона № 223-ФЗ).

Создание условий для конкуренции

В целях предотвращения антиконкурентных действий ФАС предлагает организаторам закупки:

1. Устанавливать в локальных нормативных актах запрет на взаимодействие и передачу информации о ходе закупки, поступивших предложениях, принятых решениях кому-либо из участников (за исключением сведений, подлежащих открытому размещению).
2. Принимать меры по предотвращению конфликта интересов путем:
   • обязания сотрудников заказчика заявлять о таком конфликте (т. е. о наличии каких-либо личных связей с экспертами, участниками);
   • включения в требования к участникам закупки декларации об отсутствии конфликта интересов.
3. Обеспечивать независимость оператора электронной площадки от заказчика.

Обратите внимание! Данные положения не нашли отражения в законе № 223-ФЗ, их заказчики прописывают в своих положениях о закупках.

Предотвращение злоупотреблений со стороны участников закупки

В этой сфере с учетом обширной правоприменительной практики ФАС предлагает применять следующие меры:

1. Установление обеспечения заявки на участие в закупке (как правило, это задаток или независимая гарантия). При этом должны быть регламентированы:
   • размер обеспечения (сопоставимый с предметом закупки и максимальной ценой);
   • форма обеспечения (без ограничения конкуренции, в том числе в сфере банковских услуг, — имеется в виду установление перечня банков, которыми может быть предоставлена гарантия);
   • условия его предоставления, возврата и удержания (случаи и порядок удержания);
   • срок (разумный, не превышающий срок проведения закупки).
2. Введение обеспечения исполнения обязательств по заключенному договору. Здесь применимы все рекомендации, указанные для обеспечения заявки. Также нужно учитывать, что:
   • Можно конкретизировать требование о надежности обеспечения (уровень рейтинга банка, присутствие на рынке в течение определенного числа лет и т. д.). Но если требованию будет соответствовать, например, только один банк или оно не является разумно обоснованным (не подтверждает надежность), то оно может быть признано антиконкурентным.
   • Разумным будет считаться срок обеспечения, включающий гарантийный срок по договору.
3. Повышение разработанности условий договоров в части порядка приемки исполнения, а также случаев и порядка взыскания неустойки.

Рекомендации, данные в последнем абзаце п. 2 раздела VI Стандарта касательно уменьшения размера обеспечения, замены одного обеспечения другим, на наш взгляд, не являются универсальными.

Важно! В действующей редакции закона № 223-ФЗ установлен размер договора (5 млн руб.) при превышении которого заказчик имеет установить обеспечение заявки до 5% начальной цены договора (п. 27 ст. 32 закона № 223-ФЗ).

Сближение с законом № 44-ФЗ

Применение закона № 223-ФЗ показало, что свобода в установлении способов и порядка закупки чревата высоким уровнем антиконкурентных действий на всех этапах закупки, в отличие от контрактов, заключаемых по более жестким требованиям закона № 44-ФЗ.

В тексте Стандарта можно отметить следующие явные отсылки к закону № 44-ФЗ:

1. Предложение о введении антидемпинговых мер при заключении договоров (аналогия со ст. 37 закона № 44-ФЗ) — п. 4 раздела VI Стандарта.
2. Рекомендация об использовании методов, утвержденных приказом МЭР от 02.10.2013 № 567, в соответствии с законом № 44-ФЗ, для установления методики расчета начальной цены договора — п. 1 раздела VII Стандарта.
3. Рекомендации об установлении балльной системы оценки соответствия установленным критериям заявок участников (можно сравнить с системой, установленной на основе постановления Правительства от 28.11.2013 № 1085) — п. 5 раздела VII Стандарта.

Обратите внимание! Эти положения на настоящий момент не нашли отражения в законе № 223-ФЗ

Ограничение неконкурентных способов закупки

Основным объектом критики закона № 223-ФЗ была предоставляемая им свобода усмотрения заказчику в вопросе выбора способа закупки. ФАС предложила заказчикам устанавливать:

• исчерпывающий перечень закупок;
• критерии выбора заказчиком способа закупки;
• требование о наличии обязательного обоснования необходимости заключения договора с единственным поставщиком;
• корректные требования к участникам закупки и порядок оценки заявок.

В действующей редакции закона № 223-ФЗ в ст. 3.6 закреплено, что заказчики должны прописать в своих положениях о закупках исчерпывающий перечень случаев оформления договора с единственным поставщиком.

Суды считают целесообразной закупку у едпоставщика (п. 9 Обзора судебной практики, утв. ВС РФ 16.05.2018), когда:

• рынок приобретаемых работ, товаров, услуг имеет низкую конкуренцию;
• проведение торгов нецелесообразно (например, при ликвидации последствий стихийных бедствий, ЧС и т.п.);
• торги признаны несостоявшимися.

Отсутствие обоснования целесообразности оформления договора с едпоставщиком может стать основанием для расторжения договора.

При этом критерии выбора и соответствие им способов закупки предложены антимонопольным органом:

1. При наличии функционирующего рынка и возможности сравнения по ценам — аукцион.
2. При закупке технически сложных объектов или заказе сложных работ с предъявлением особых требований к качеству — конкурс.
3. Для обеспечения неотложных нужд, при небольшой сумме договора — запрос предложений (котировок).

Закон № 223-ФЗ делит процедуры на конкурентные и неконкурентные. Перечисляет различные виды конкурентных закупок, однако не приводит критериев выбора того или иного вида.

***

Таким образом, Стандарт ФАС, несмотря на отсутствие в нем обязательных к применению норм, задает направление развития практики закупочной деятельности в сторону повышения открытости и гласности закупочных процедур, обеспечения конкуренции при определении победителя закупки в максимальном числе случаев, устранения нерыночных механизмов ценообразования при закупке.