Содержание
- Как ИП оформить сотрудника
- Что будет, если ИП не оформит своего сотрудника
- Административная ответственность (ст. 5.27 КоАП РФ)
- Уголовная ответственность (ст. 198 УК РФ)
- Василий Воропаев, CEO Rubrain
- Ксения Степанян, старший менеджер по подбору персонала в «Лаборатории Касперского»
- Наталья Волкова, HR-менеджер компании DIRECTUM
- Екатерина Гаврилова, основатель и генеральный директор IT-рекрутингового агентства DigitalHR
- Наталья Сторожева, генеральный директор Центра развития бизнеса и карьеры «Перспектива»
- Дарья Рудник, директор по персоналу компании «АТОЛ»
- Резида Рашитова, HR-менеджер компании DIRECTUM
- Итак, как понять, куда не стоит устраиваться на работу?
- Может ли Гоструда наказать за ФОПа
- Неправильно составленный договор может привести к штрафам
- Когда инспектор не имеет права проверять
- Никаких преследований
- Курильщикам — бой
- Борьба за справедливость
- Маскировка неоформленного работника
- Какие неприятности ожидают компанию?
- В заключении
Штраф для ИП за неоформленного работника — от 1000 до 5000 рублей. В случае повторного нарушения сумма вырастет до 40 000 рублей. Предусмотрена и уголовная ответственность.
Оформление работника согласно ТК РФ — обязанность работодателя, в том числе работодателя-ИП. ИП — это физическое лицо, которое зарегистрировано в установленном ФЗ от 08.08.2001 № 129 порядке и занимается предпринимательством, не образуя юридического лица. ИП может быть как с сотрудниками, так и без них. У предпринимателя могут возникнуть следующие вопросы: как оформить сотрудника, что будет, если этого не сделать?
Как ИП оформить сотрудника
Пошагово процедура оформления на работу у ИП выглядит следующим образом:
- Претендент пишет заявление о приеме на работу по штатному расписанию.
- ИП знакомит кандидата (под подпись) с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, которые касаются его работы, коллективным договором.
- Оформляется трудовой договор. При его заключении работнику нужно предъявить определенные документы, перечисленные в ст. 65 ТК. Когда речь идет об иностранном гражданине или лице без гражданства, они дополнительно предоставляют документы, перечисленные в ст. 327.3 ТК Составляется договор в письменной форме в двух экземплярах — по одному для работника и работодателя, каждый должен быть подписан указанными лицами. О том, что должно быть указано в тексте договора, говорит ст. 57 ТК. Для иностранцев и лиц без гражданства также указывают сведения из ст. 327.2 ТК. Данный документ вступает в силу с момента подписания сторонами (иное может устанавливать ТК, другие ФЗ, иные нормативно-правовые акты РФ или трудовой договор) либо со дня, когда работник фактически допущен к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя. Фактически допустить к работе без оформления трудового договора могут на три рабочих дня. В целом данный документ уже свидетельствует об официальности трудовых отношений.
- Готовится приказ о приеме на работу (форма № Т-1).
- На сотрудника заводят личную карточку.
- В трудовую книжку вносят соответствующую запись.
Что будет, если ИП не оформит своего сотрудника
Если ИП проигнорирует указанный выше порядок действий, он не будет переводить в госбюджет НДФЛ за неоформленного сотрудника, что причинит ущерб государству. Для сотрудника это будет означать отсутствие:
- взносов в Пенсионный фонд, что навредит будущей пенсии;
- поступлений в Фонд социального страхования — навредит оплатам больничных, пособий по безработице;
- отчислений на медицинское страхование — можно потерять бесплатную медпомощь.
По указанным обстоятельствам ИП-нарушителя ждет административная или уголовная ответственность. Ее вид зависит от срока, в течение которого трудящийся не оформлялся, и за него, соответственно, не поступали обязательные платежи. Это позволит рассчитать величину причиненного ущерба. Если этот период составляет, скажем, несколько месяцев, стоит ждать административных последствий. А если он составляет несколько лет — накажут уже уголовно.
Административная ответственность (ст. 5.27 КоАП РФ)
Административный штраф ИП за неоформленного работника 2020 года по ч. 1 статьи 5.27 КоАП варьируется в пределах 1000–5000 рублей (вместо штрафа возможно предупреждение). При рецидиве штраф вырастет до 10 000–20 000.
Если ИП уклоняется от оформления или ненадлежащим образом оформил трудовой договор либо заключил гражданско-правовой договор, который фактически регулирует трудовые отношения между работником и работодателем, его может ждать штраф по ч. 4 указанной статьи в размере 5000–10 000 руб., при повторном нарушении штраф увеличится до 30 000–40 000 руб.
Уголовная ответственность (ст. 198 УК РФ)
Уголовный штраф за неоформленного работника ИП по ч. 1 ст. 198 УК РФ составляет 100 000–300 000 руб. или доход за один-два года.
Наказание может быть и иным:
- принудительные работы продолжительностью до года;
- арест до полугода;
- лишение свободы до года.
Если преступление по данной статье совершено в особо крупном размере, за него накажут штрафом в 200 000–500 000 руб. или доходом за полтора–три года. Другие наказания:
- принудительные работы до трех лет;
- лишение свободы на тот же срок.
Крупный размер ущерба в данном случае — это сумма обязательных платежей, составляющая в пределах трех финансовых лет подряд более 900 000 руб., если доля неуплаченных обязательных платежей больше 10 % подлежащих уплате сумм совокупно либо превышает 2 700 000 руб. Особо крупный размер — это сумма, аналогичная вышеуказанной, величиной более 4 500 000 руб., при условии, что доля неуплаченных обязательных платежей превышает 20 % подлежащих уплате сумм совокупно либо превышает 13 500 000 руб.
Преступивший закон по данной статье впервые будет освобожден от уголовной ответственности, если полностью погасит суммы недоимки, соответствующих пеней и штрафа в размере, определяемом по НК РФ.
Во многих компаниях существует испытательный срок — период, в течение которого и работодатель, и сотрудник присматриваются друг к другу. Часто только на этом испытательном сроке сотрудник понимает, что работодатель недобросовестный. Но можно ли определить это сразу — на собеседовании или, что ещё лучше, по вакансии, чтобы не тратить своё время зря? По каким признакам это можно сделать? Узнаем у экспертов, а в конце выделим главные.
Василий Воропаев, CEO Rubrain
- Если вакансия написана с ошибками или в ней ищут шаблонного супергероя — опытного, ответственного и инициативного.
- Также может насторожить условный «молодой дружный коллектив», поскольку это означает, что от программиста ждут не только кода, но и желания задерживаться до ночи и вообще ненормированного графика и корпоративов/тренингов в нерабочее время.
- В любом случае перед откликом на вакансию стоит посмотреть соцсети компании и особенно её руководителей и вашего непосредственного руководителя. Если что-то настораживает, а работа предполагается в офисе, то, возможно, не стоит связываться. Стоит собрать информацию о компании в интернете и спросить мнение знакомых, которые, возможно работали в ней или знают внутреннюю кухню опосредованно.
- Важно выяснить вопрос с оплатой труда. Если по какой-то причине, работодатель не предлагает сразу официальное трудоустройство, а у вас есть сомнения в его честности, можно начать работать в конце месяца. В этом случае, если сомнения оправдаются, вы потеряете максимум недельную зарплату.
- Если вам долго не отвечают на резюме или сопроводительное письмо, то и все вопросы будут долго согласовывать.
Ксения Степанян, старший менеджер по подбору персонала в «Лаборатории Касперского»
В описании вакансии
Соискатель должен насторожиться, если в требованиях вакансии указан очень широкий стек технологий. К примеру, отличное знание сразу четырёх и более языков программирования должно смутить соискателя. Или если указаны противоречащие друг другу, а также «размытые» должностные обязанности. Почти всегда требование «мастера на все руки» или эникейщика не предвещает ничего хорошего.
Выглядеть это может так: «Embedded Разработчик на С + отличное знание JavaScript + опыт администрирования Windows на уровне админа, и чтобы был не против выполнять дополнительную работу не по специальности».
На интервью
Насторожить должна ситуация, при которой потенциальный руководитель не может чётко описать будущие задачи, и если интервьюеры сами плохо ориентируются в проекте, на который ищут сотрудника. Стоит дважды подумать, если вы видите, что техническое интервью поверхностное, интервьюеры сами не знают правильные ответы на собственные вопросы, а вам после первой встречи делают предложение.
По возможности оцените общую атмосферу в компании, если вас приглашают в openspace, где молча и грустно работает 5 человек, при этом на интервью рассказывают, что в компании «бодрый скрам», стоит насторожиться.
Отдельный вопрос со стартапами — если вы проходите собеседование в такую компанию, поинтересуйтесь немного бизнесом: кто инвестирует в проект и вышел ли он на самоокупаемость, какие перспективы у продукта и пр.
Зарплатные ожидания
Не стесняйтесь задавать вопросы относительно зарплаты. Тревожным звонком может стать, например, ситуация, при которой вам предлагают так называемую «серую зарплату». Или если обнаруживается, что 40% от зарплаты – это квартальные премии, которые зависят от результатов, но при этом в компании не могут чётко обозначить, какими эти результаты должны быть, и тем более не готовы их фиксировать в договоре.
Наталья Волкова, HR-менеджер компании DIRECTUM
- Непрозрачные условия работы: низкий оклад и ориентация только на проценты от деятельности (нет уверенности, что на них можно выйти).
- Некомпетентные специалисты, с которым идёт общение (HR и руководство).
- Некорректное поведение работодателя на встрече: быстрое собеседование с поверхностной оценкой кандидата.
- Неофициальное трудоустройство, полностью чёрная зарплата, сомнительное расположение офиса (в гараже, в неудачных районах).
- Нет возможности ознакомиться с договором до трудоустройства (если официальное).
- Наличие системы штрафов для сотрудников.
Екатерина Гаврилова, основатель и генеральный директор IT-рекрутингового агентства DigitalHR
Будьте бдительны в случае, если компания-работодатель просит закончить общение с агентством (сказать, что не хотите больше рассматривать вакансию) и вести коммуникацию с ними напрямую. Подобным образом компания хочет уйти от обязательств по договору и не платить вознаграждение агентству — нет уверенности, что аналогичная недобросовестность не распространяется на дела с коллегами.
Многие работодатели собирают рекомендации на специалистов. Кандидаты могут точно таким же способом зондировать почву: даже если у вас не очень много контактов в отрасли, профессиональные группы в Facebook или чаты в мессенджерах придут вам на помощь.
И самое главное — не бойтесь задавать вопросы, если вас что-то смущает! Лучше уточните в телефонном разговоре, сколько открыта вакансия, в связи с чем и какого сотрудника ищут в команду.
Наталья Сторожева, генеральный директор Центра развития бизнеса и карьеры «Перспектива»
Определить недобросовестного работодателя можно уже на собеседовании. Например, по очень расплывчатому описанию функциональных обязанностей какой-то типовой должности. Если в описании вакансии администратора сайта добавлено «с исполнением административно-хозяйственных функций», будьте готовы приходить первым в офис и заполнять все документы в отделе, то есть брать на себя дополнительные, чужие обязанности.
Второй момент, который должен насторожить: «договорная» система работы. «По договоренности» могут начисляться бонусы и зарплата, определяться график работы и командировок. И иногда на одной и той же должности в такой компании работают люди с разными окладами и условиями работы.
Также на собеседовании обязательно нужно узнать, с какого дня работы оформляется трудовой договор между компанией и сотрудником. Очень часто это не происходит в первый рабочий день. Иногда работодатель обещает: «Начинайте работать, все документы оформим в следующий понедельник». А затем новый сотрудник работает несколько недель или месяцев в подвешенном состоянии.
Чтобы избежать таких ситуаций, желательно просить трудовой договор для прочтения перед началом работы. Внимательно его изучите, особенно те пункты, которые касаются должностных обязанностей, оплаты, условий труда. Обратите внимание на возможные штрафы, работу в выходные, оплату командировок и подобные нюансы. Если появились вопросы — задайте их эйчару или руководителю. Можно привлечь независимого юриста для изучения трудового договора.
Ещё должно насторожить отсутствие конкретики и излишний позитив. «Как платят за командировки?» — «Их немного, никто не обижается». В этом случае задача руководителя: увлечь вас проектом. Но когда говорят про идею, о деньгах забывают.
И, конечно, стоит ознакомиться с негативными отзывами о компании и руководителе в соцсетях и на сайтах отзывов.
Дарья Рудник, директор по персоналу компании «АТОЛ»
В принципе недобросовестного работодателя можно узнать по разным «приметам». Например, на этапе изучения вакансии и собеседования тревожными «звоночками» будут:
- Серая зарплата. Если работодатель обманывает государство, то что мешает ему обмануть вас? Тем более что в этом случае государство вас защитить уже не сможет.
- Слишком разные задачи. Если в вакансии написано, что нужен и швец и жнец и на дуде игрец, то рекомендую не тратить свое время. Работодатель либо не понимает, что именно нужно делать, либо пытается сэкономить и вместо нескольких человек взять одного.
- Нечеткие задачи. Если вам не могут внятно объяснить, что именно вы должны делать и какого результата от вас ждут, то лучше не связываться. Не исключена ситуация, что вы подумаете об одном, работодатель – о другом, в итоге все останутся недовольны. Пострадает в этом случае все равно сотрудник, которого могут и уволить.
- Сокрытие части информации. Если вам отказываются показывать офис, знакомить с коллегами или раскрывать данные, критичные для позиции, на которую вы претендуете – это плохой знак.
- Непонятное финансирование. Здорово, когда друг приглашает вас в стартап. Но, если вы не понимаете, откуда у этого стартапа деньги на развитие, то вместо работы в Facebook’е через 10 лет, вы через два месяца можете оказаться на улице.
Резида Рашитова, HR-менеджер компании DIRECTUM
- О работодателе трудно найти информацию в интернете, а социальные сети, если и есть, то не ведутся очень давно.
- Вы до конца не понимаете, чем занимается компания и какие у неё конкурентные преимущества на рынке. На собеседовании неконкретно и общими словами рассказывают о стабильности компании и её перспективах.
- До конца не ясно, как будет рассчитываться заработная плата.
- HR не может ответить на неудобные вопросы о текучке и задержках по заработной плате.
А ещё проще понять добросовестность работодателя можно задав себе вопрос: «Вижу ли я себя в этой компании через 3, 5, 10 лет работы?».
Итак, как понять, куда не стоит устраиваться на работу?
- На неудобные вопросы вам дают ответ без конкретики или вовсе не дают.
- Расплывчатые должностные обязанности.
- Обещание оформить договор «позже» и невозможность ознакомиться с ним до трудоустройства.
- Негативные отзывы в соцсетях и на специализированных ресурсах.
- В интернете сложно найти информацию о компании.
В 2015 году законодатель «осчастливил» работодателей новой редакцией ст. 265 КЗоТ. Отличительная особенность этой нормы состоит в ее ч. 2, а именно в санкциях, которыми «наградили» работодателя за нарушение законодательства о труде.
В частности, установлена ответственность юридических лиц и физических лиц-предпринимателей за фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора (контракта), оформление работника на неполное рабочее время в случае фактического выполнения работы полное рабочее время, установленное на предприятии, и выплату заработной платы (вознаграждения) без начисления и уплаты единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование и налогов. Ответственность за такие нарушения установлена в виде штрафа в 30-кратном размере минимальной зарплаты, установленной законом на момент выявления нарушения, за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение. Штраф может наложить Государственная служба по вопросам труда (Гоструда).
Причем для взыскания указанного штрафа Гоструда даже нет необходимости обращаться с исковым заявлением в суд — согласно п. 11 Порядка наложения штрафов за нарушение законодательства о труде и занятости населения, утвержденного постановлением Кабинета министров Украины №509 от 17.07.2013, неуплаченные в добровольном порядке штрафы, предусмотренные ч. 2 ст. 265 КЗоТ, взыскиваются государственной исполнительной службой.
Введение этой нормы было вызвано широко распространенной практикой нарушения процедуры трудоустройства со стороны работодателя. По данным Гоструда, чаще всего нарушают процедуру трудоустройства ритейл, IT-компании, застройщики и сфера общепита — именно в этих отраслях часто используется неофициальное трудоустройство.
Но если раньше работодатели не особо утруждались документальным оформлением сотрудников, то теперь под страхом уплаты больших штрафов трудовые отношения все чаще стали маскироваться под гражданско-правовые. Это также не прошло мимо внимания Гоструда — при проверках ведомство начало исследовать гражданско-правовые договоры на наличие признаков трудовых отношений.
В Минсоцполитики даже разработали для подведомственной им Госслужбы по вопросам труда законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усиления защиты прав работников и противодействия применению незадекларированного труда». Этот документ уточняет, что именно следует считать трудовыми отношениями, и для их определения прописан ряд конкретных критериев. Если деловые отношения работодателя и его работника подпадут хотя бы под 3 из 7 представленных пунктов, это может стать поводом для штрафа.
К признакам трудовых отношений чиновники предлагают относить:
- Периодичность оплат (два и более раз) за работу или услугу.
- Выполнение заданий по конкретной квалификации, профессии, по поручению и под контролем лица, в интересах которого выполняются работы.
- Получаемые деньги — единственный источник дохода или составляет 75 и более процентов дохода работника в течение полугода.
- Если у человека есть свое рабочее место в компании и трудовой распорядок.
- Выполнение работы, подобной той, которую выполняют штатные работники на предприятии.
- За счет работодателя предоставляются не только рабочее место, но и необходимое для работы оборудование, инструменты, материалы, сырье и пр.
- Руководство устанавливает для сотрудника рабочий график.
Может ли Гоструда наказать за ФОПа
Но все ли так просто, как представляется чиновникам?
В классических трудовых отношениях факт допуска к работе определяется двумя действиями, которые требует выполнить ч. 3 ст. 24 КЗоТ:
— заключением трудового договора, оформленного приказом или распоряжением собственника или уполномоченного им органа,
— сообщением в центральный орган исполнительной власти по вопросам обеспечения формирования и реализации государственной политики по администрированию единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование (налоговая) о принятии работника на работу в порядке, установленном Кабинетом министров Украины.
Если работник фактически выполняет трудовые функции, однако трудовые отношения с ним не оформлены, государство расценивает это как нарушение, которое влечет за собой применение штрафной санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 256 КЗоТ.
Такая позиция основана на постановлении Пленума Верховного Суда Украины №9 от 06.11.1992 «О практике рассмотрения судами трудовых споров», в котором отмечено, что фактический допуск к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен, если работа проводилась по распоряжению или с ведома работодателя. Так что неоформленный работник — тоже работник.
Почему это уточнение важно? Потому, что согласно п. 2 Порядка наложения штрафов за нарушение законодательства о труде и занятости населения, утвержденного постановлением Кабинета министров Украины №509 от 17.07.2013, штрафы могут быть наложены на основании:
— решения суда об оформлении трудовых отношений с работником, который выполнял работу без заключения трудового договора, и установления периода такой работы или работы на условиях неполного рабочего времени в случае фактического выполнения работы полное рабочее время, установленное на предприятии, в учреждении, организации;
— акта об обнаружении во время проверки субъекта хозяйствования или работодателя признаков нарушения законодательства о труде и/или занятости населения, составленного должностным лицом Гоструда или ее территориального органа, исполнительного органа городского совета города областного значения и сельского, поселкового, городского совета объединенной территориальной общины;
— акта документальной выездной проверки ДФС, ее территориального органа, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о труде.
То есть если суд вынесет решение об оформлении трудовых отношений с работником, выполнявшим работу без заключения трудового договора, это решение будет являться документом прямого действия для Гоструда, чтобы наложить соответствующий штраф на субъекта хозяйствования.
За неуведомление ГФС ст. 265 штраф не предусматривает, ведь отсутствие такого уведомления не свидетельствует об отсутствии трудового договора.
Разумеется, физлица могут выполнять работы (предоставлять услуги) на основании гражданско-правового договора (подряд, поручение, совместная деятельность). Однако неправильно оформленные договоры вызывают повышенное внимание Гоструда, даже если речь идет о партнере по бизнесу, арендаторе или просто подрядчике, с которым предприниматель давно работает. На самом деле органы Гоструда в этом случае в определенной степени выходят за рамки существующих процедур.
Во-первых, факт нахождения в трудовых отношениях устанавливается судом. Ст. 232 КЗоТ Украины говорит о том, что трудовые споры работников об оформлении трудовых отношений при выполнении ими работы без заключения трудового договора и установления периода такой работы подлежат непосредственному рассмотрению в районных, районных в городе, городских или городских районных судах.
Примером могут служить решения Заводского районного суда Николаева от 11.11.2015 по делу №487/7899/15-ц и Новозаводского районного суда Чернигова от 21.12.2018 по делу №751/2822/18.
Постановлением Апелляционного суда Сумской области от 16.05.2018 по делу №577/1588/17 отмечено, что «для внесения в трудовую книжку записи о приеме на работу, когда приказ или распоряжение не были изданы, но работник фактически был допущен к работе, необходимым условием является установление в судебном порядке факта заключения трудового договора».
Во-вторых:
— у органов Гоструда отсутствуют полномочия по установлению фактов нахождения в трудовых отношениях или же признанию гражданско-правовых отношений трудовыми. Гоструда должен осуществлять госнадзор и контроль за соблюдением законодательства о труде юрлицами независимо от формы собственности, вида деятельности и хозяйствования физлицами-предпринимателями, использующими наемный труд (ч. 1 ст. 259 КЗоТ), т. е. фактически следить за соблюдением норм трудового законодательства.
Исследование порядка заключения ГПД, а следовательно, соблюдения гражданского законодательства не входит в круг полномочий Гоструда, изложенных в Положении о Государственной службе Украины по вопросам труда, утвержденном постановлением КМУ №96от 11.02.2015;
— инспекторы труда не наделены полномочиями толковать на свое усмотрение правоотношения гражданско-правового характера между сторонами (решение Днепропетровского Окружного административного суда от 10.08.2018 по делу №804/2857/18). Толковать договор могут либо его стороны, либо суд;
— органы Гоструда не уполномочены обязывать предприятие и физлицо заключить ТД, когда между ними фактически существуют отношения другого характера, или же признать существующий между ними договор недействительным (решение Черниговского окружного административного суда от 22.01.2019 по делу №620/4119/18);
— поскольку законом не предусмотрена ничтожность ГПД с признаками трудового договора, такие договоры могут признаваться недействительными только в судебном порядке (ст. 215 ГКУ), а пока нет решения суда, работает ст. 204 ГКУ (презумпция правомерности сделки). Такое решение 22.01.2019 вынес Харьковский окружной административный суд по делу №520/12036/18;
— действующее законодательство Украины не содержит обязательных предписаний, в каких случаях стороны обязаны заключать трудовые договоры, а в каких — гражданско-правовые договоры (соглашения) на выполнение определенных работ, поэтому стороны договора (работодатель и работник) свободны в своем выборе формы оформления отношений, и по своему усмотрению вправе определять вид такого договора (решение Черновицкого окружного административного суда от 29.01.2019 по делу №824/849/18-а).
Из изложенного выше следует, что Гоструда не имеет права признавать гражданско-правовые отношения трудовыми и, как следствие, без решения суда налагать штрафы. Заявить о признании отношений трудовыми, а не гражданско-правовыми, может только лицо, которое состояло в договорных отношениях с работодателем. Надлежащим способом реализации этого права является обращение в суд.
Неправильно составленный договор может привести к штрафам
Правовая природа договора не обязательно может соответствовать его содержанию. Как правило, мнение Гоструда о трудовом характере правоотношений складывается из-за неграмотного оформления гражданско-правовых договоров и содержания в них признаков, характерных для трудового права. К таким признакам могут относиться: интеграция работника в организационную структуру предприятия; указание должности и трудовых функциональных обязанностей работника; установление рабочего графика; определение рабочего места; наличие еженедельных выходных дней, ежегодного отпуска.
Гражданско-правовой (хозяйственный) договор имеет свою классическую структуру:
— существенные условия для договора данного вида;
— объем работ и сроки их выполнения;
— порядок приема работ;
— срок действия договора;
— условия и порядок оплаты;
— ответственность сторон.
Именно способ оплаты труда послужил для Ивано-Франковского окружного административного суда в деле №809/370/17 аргументом для отмены постановления о наложении штрафа, поскольку исключал возможность принадлежности договора к трудовым.
Критерии для разграничения трудовых и гражданско-правовых договоров указаны в постановлении коллегии судей Кассационного административного суда Верховного Суда от 04.07.2018 по делу №820/1432/17. Основным признаком, отличающим гражданские отношения от трудовых, является то, что трудовым законодательством регулируется процесс организации трудовой деятельности.
По трудовому договору работник обязан выполнять не индивидуально определенную работу, а работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям соответствующей квалификации, выполнять определенную трудовую функцию в деятельности предприятия. По окончанию выполнения определенного задания его трудовая деятельность не прекращается. Предметом трудового договора является собственно труд работника в процессе производства, тогда как предметом договора гражданско-правового характера — выполнение его стороной определенного объема работ.
Еще одно отличие между указанными договорами заключается в том, что по трудовому договору работника принимают на работу (должность), включенную в штат предприятия, для выполнения определенной работы (определенных функций) по конкретной квалификации, профессии, должности. При этом работнику гарантируются заработная плата, установленные трудовым законодательством гарантии, льготы, компенсации и т.п.
По гражданско-правовому договору процесс организации трудовой деятельности остается за его пределами, а целью договора является получение определенного материального результата. Исполнитель, который работает по гражданско-правовому договору, в отличие от работника, который выполняет работу в соответствии с трудовым договором, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, хотя и может быть с ними знаком, сам организует свою работу и выполняет ее на свой риск, не зачисляется в штат учреждения (организации), не вносится запись в его трудовую книжку и не издается распорядительный документ о приеме его на работу на определенную должность.
Таким образом, для гражданско-правовых договоров характерными являются конечный результат работ, который исполнитель должен передать заказчику; объем выполняемой работы (а не просто обязательство их выполнять), перечень задач, виды, сроки и т.п.
Ответственность работника по трудовому договору регулируется только императивными нормами, т. е. нормами КЗоТ Украины и других актов трудового законодательства, и не может изменяться сторонами в договоре, а ответственность исполнителя услуг в гражданско-правовых отношениях определяется сторонами в договоре или действующим законодательством Украины, в частности нормами ГК Украины.
Признаки трудовых отношений в гражданско-правовом договоре критично оцениваются судами, вследствие чего постановление Гоструда остается в силе. Так, Львовский апелляционный административный суд постановлением от 16.03.2017 по делу №876/10416/16 признал завуалированными трудовыми отношениями даже стажировку.
Когда инспектор не имеет права проверять
Инспекторы труда имеют право проводить проверки без предупреждения. Об этом говорится в Порядке осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о труде, утвержденном постановлением КМУ №295 от 26.04.2017. Это положение соответствует ст. 12 конвенции Международной организации труда №81 об инспекции труда в промышленности и торговле 1947 года, ратифицированной Законом Украины №1985-IV (1985-15) от 08.09.2004.
Контрольные полномочия инспектора труда подтверждается служебным удостоверением установленной Минсоцполитики формы, выдаваемым Гоструда. Во время визитов проверяющих работодатель имеет право требовать у пришедших на проверку лиц предъявить служебные удостоверения и направления на проведение проверки этого конкретного работодателя и переписать данные служебных удостоверений. Сотрудники Гоструда, не имеющие служебных удостоверений и направлений на проверку, не имеют права проводить проверки, а субъект хозяйствования имеет право не допускать прибывших лиц к поверке.
Зачем нужна такая осторожность при проверках? Гоструда ведет реестр удостоверений инспекторов труда. Удостоверение, по которому отсутствует информация в данном реестре, считается недействительным. В случае принятия решения о его отмене и в случае, когда удостоверение испорченное или потерянное, информация о нем из реестра удостоверений инспекторов труда исключается.
Еще в 2017 году Гоструда предупреждала предпринимателей о том, что в регионах зафиксированы случаи посещения предпринимателей мошенниками под видом государственных инспекторов, которые якобы должны проверить вопросы заключения трудовых договоров и зарплаты наемных работников. Аферисты под угрозой больших штрафов вымогали у предпринимателей деньги. Подобные факты имели место в Киевской, Днепропетровской, Львовской, Пoлтавской областях и других регионах Украины.
Это могут быть даже не мошенники. Например, в Ивано-Франковской области действовали рейдовые городские группы по вопросам легализации выплаты заработной платы и занятости населения, однако собранные ими материалы не признавались судами доказательством.
Проверить подлинность удостоверения можно в онлайн-режиме. Отсутствие документа ведет к отмене постановления о наложении штрафа.
Предприниматель имеет право не допускать инспектора к проведению инспекционного посещения в случае:
— отсутствия служебного удостоверения;
— если на официальном сайте Гоструда отсутствуют решения Минсоцполитики о формах служебного удостоверения инспектора труда, акта, справки, предписания, требования, перечень вопросов, подлежащих инспектированию;
— если срок проведения инспекционного посещения превышает 10 дней, а для ФЛП — 2 дня.
Закон Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» №877 предоставляет право не допускать к проведению проверки представителей контролирующих органов, если:
— государственный надзор (контроль) осуществляется с нарушением предусмотренных законом требований относительно периодичности проведения таких мероприятий;
— должностное лицо органа государственного надзора (контроля) не предоставило копии документов, предусмотренных настоящим Законом, или если предоставленные документы не соответствуют требованиям настоящего Закона;
— субъект хозяйствования не получил уведомление о проведении планового мероприятия государственного надзора (контроля) в порядке, предусмотренном настоящим Законом;
— должностное лицо органа государственного надзора (контроля) не внесло запись о проведении мероприятия государственного надзора (контроля) в журнал регистрации мероприятий государственного надзора (контроля) (при наличии такого журнала у предприятия);
— продолжительность планового мероприятия государственного надзора (контроля) или суммарная продолжительность таких мероприятий в течение года превышает предельную продолжительность, установленную ч. 5 ст. 5 настоящего Закона, или продолжительность внепланового мероприятия государственного надзора (контроля) превышает предельную продолжительность, установленную ч. 4 ст. 6 настоящего Закона;
— орган государственного надзора (контроля) осуществляет повторное внеплановое мероприятие по тому же факту (фактам), который был (были) основанием для проведенного внепланового мероприятия государственного надзора (контроля);
— органом государственного надзора (контроля) не была утверждена и обнародована на собственном официальном сайте унифицированная форма акта, в которой предусматривается перечень вопросов в зависимости от степени риска;
— в предусмотренных законом случаях должностные лица не предоставили копию согласования центрального органа исполнительной власти, обеспечивающего формирование государственной политики по вопросам государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности, или соответствующего государственного коллегиального органа на осуществление внепланового мероприятия государственного надзора (контроля).
Предприниматель имеет право требовать прекращения осуществления мероприятия государственного надзора (контроля) в случае:
— превышения должностным лицом органа государственного надзора (контроля) определенного настоящим Законом максимального срока осуществления такого мероприятия;
— использования должностными лицами органа государственного надзора (контроля) неунифицированных форм актов;
— выяснения должностными лицами при осуществлении внепланового мероприятия государственного надзора (контроля) иных вопросов, чем те, необходимость проверки которых стала основанием для осуществления такого мероприятия.
Безосновательный недопуск к проверке влечет за собой штраф.
Если проверяемый не воспользовался правом на недопуск к проверке, ссылаться на нарушения потом в суде не будет возможности. Так, Полтавський окружной административный суд в постановлении от 23.03.2017 по делу №816/2425/16 указал на следующее: «Приведенное дает основания считать, что нарушение органом государственного надзора (контроля) требований Закона №877-V по оформлению и предоставлению субъекту хозяйствования уведомления (направления) о проверке и удостоверения на осуществление проверки является основанием для недопуска последним должностных лиц органа к осуществлению мер государственного надзора (контроля). В случае неиспользования предприятием этого права нельзя признать такие нарушения безусловным основанием для отмены решения органа государственного надзора (контроля), принятого по результатам проведенных мероприятий».
Аналогичная правовая позиция по применению указанных норм материального права была высказана в постановлении Верховного суда Украины от 19.09.2011 по делу №21-130а11. Суд отметил, что истец правом на недопуск к проведению проверки не воспользовался, чем фактически признал наличие соответствующих документов для ее проведения, а потому такие доводы в подтверждение противоправности действий ответчика являются необоснованными».
Изымать оригиналы финансово-хозяйственных, бухгалтерских и других документов, а также компьютеры и их части инспектор не имеет права.
Статейка отсюда для общего развития
Любой запрет, вводимый работодателем, должен иметь под собой разумные основания. Однако, по мнению юристов, даже в самых, на первый взгляд, нелепых требованиях руководства есть свое рациональное зерно: работодатель привлекает сотрудников для максимально качественного выполнения ими должностных функций, поэтому некоторые действия, которые снижают эффективность труда, могут быть регламентированы или ограничены. Тем не менее офисные запреты ни в коем случае не должны нарушать конституционные права человека.
Никаких преследований
У любого гражданина есть право на неприкосновенность частной жизни. Если работодатель считает нужным ввести видеонаблюдение в офисе, он обязан уведомить сотрудника перед трудоустройством о необходимости данной процедуры. В документе должна быть описана причина, по которой начальство решилось на эту меру. К примеру, в компании произошли хищения, и работодателю важно обезопасить организацию от возможных краж в будущем.
Следует отметить, что данное правило имеет свои ограничения: работодатель может следить за сотрудником только на рабочем месте, но снимать его передвижения по коридорам, процедуру обеда на кухне или поход в уборную он не имеет права.
То же самое касается прослушивания телефонных переговоров. Если запись звонков необходима для нормального выполнения работником трудовых функций (например, это касается работы операторов горячей линии), такая процедура правомерна. Если же запись переговоров необоснованна, это можно считать нарушением права человека на тайну телефонных переговоров и переписки.
Курильщикам — бой
Отказ в месте по причине курения можно назвать дискриминацией, но руководитель имеет право запретить курение на рабочем месте вне специально отведенных для этого мест. Оснащение курилок, согласно Федеральному закону «Об ограничении курения табака», является обязанностью работодателя.
На практике курящему сотруднику придется выкручиваться: если в офисе нет специальных помещений, выход у работника только один — отправиться на улицу. Однако сотрудник, сидящий на 10-м этаже бизнес-центра, несколько раз подумает перед тем, нужно ли ему тратить кучу времени на перекур. Одно дело, если вы делаете это в обеденное время, другое — если в рабочее. В последнем случае руководство имеет право привлечь вас к дисциплинарной ответственности за неисполнение трудовых обязанностей.
Борьба за справедливость
Если вы считаете, что ваши права нарушают, поговорите с руководством. Это касается любых запретов, будь то правила дресс-кода или ограничения по пользованию некоторыми сайтами. Попробуйте поспорить с работодателем: объясните, что ваше поведение не отразится на результатах труда, а имидж фирмы не пострадает, если вы наденете одежду запрещенного цвета. Если работодатель отказывается вас слушать и продолжает требовать выполнения одиозных запретов, пригрозите ему судом.
Действия руководства не должны противоречить Трудовому кодексу. Работодатель обязан предоставлять сотруднику как минимум 30-минутный перерыв для отдыха и питания. Руководство не может запретить работнику покидать офис в это время, но может сделать выговор, если тот задержался на обеде без уважительной причины.
Процедура наказания, которую вводит работодатель за неисполнение введенных правил, должна быть законной: компания не имеет права штрафовать сотрудников. Объявление дисциплинарного взыскания также имеет свой порядок, который описывает глава 30 ТК РФ.
Причем такое случается не только в «серых» фирмах, но и там, где зарплаты платят полностью официально. Причин не оформления работников много и у каждого директора они свои.
Но так ли хорошо не оформление вновь прибывшего работника? Какие последствия могут ожидать директора и саму фирму при не соблюдении трудового законодательства? Оправдан ли данный риск для компании и бизнеса в целом? Рассмотрим в данной статье.
Маскировка неоформленного работника
В «белых» компаниях зачастую единственной проблемой видят необходимость как-то оформить выплаты за работу, которую делает неоформленный сотрудник. Для этого причитающуюся ему зарплату начисляют и выдают кому-то другому:
- (или) заключают трудовой договор с человеком, которого укажет сам работник;
- (или) оформляют внутреннее совмещение другим сотрудником компании, который передает деньги неоформленному работнику.
На имя этого человека и идет начисление страховых взносов и НДФЛ.
Ну а там, где деньги за работу отдают «в конверте», поступают проще — составляют в одном экземпляре трудовой договор с «пустой» датой и держат его наготове, чтобы в случае чего сделать вид, что этот человек только что принят (на оформление трудового договора ТК отводит 3 дня с момента, когда человек приступил к работе).
Какие неприятности ожидают компанию?
Принято считать, что неоформленный работник бесправен и потому безобиден. К тому же он сам настаивал на работе без оформления, поэтому неприятностей вроде бы ждать неоткуда.
Однако наличие такого работника может оказаться для компании бомбой замедленного действия. Ведь если человек с ведома и по поручению работодателя приступил к работе, то, несмотря на то, что трудовой договор не оформлен, он все равно является заключенным. А значит, у компании автоматически возникают все связанные с этим обязанности, как перед работником, так и перед государством. И за невыполнение каждой из них — своя ответственность.
Открыться все может, например, в результате несчастного случая с этим работником на вашей территории или конфликта с ним, после которого тот пожалуется на не оформление отношений в трудовую инспекцию, фонды, налоговую инспекцию, прокуратуру, обратится в суд и т.д. Для них это может стать поводом для проведения у вас проверок.
Внимание! Для налоговиков поступившая от граждан информация о не оформлении трудовых отношений — один из поводов включить компанию в план выездных проверок.
И если факт работы у вас будет доказан судом, куда обратится работник, либо этот факт сочтут доказанным проверяющие, ждите неприятностей. Причем иногда в качестве доказательств приема на работу суду достаточно одних только свидетельских показаний (бывших либо нынешних сотрудников, клиентов и других контрагентов, с которыми имел дело неоформленный работник).
Неприятность 1. Директора и компанию привлекут к административной ответственности за нарушение трудового законодательства. Для компании это штраф от 30 000 до 50 000 руб. Для директора — штраф от 1000 до 5000 руб.
Срок давности привлечения к ответственности — 2 месяца со дня совершения нарушения. Нарушением тут будет не только само по себе не оформление трудового договора, но и невыполнение каждой из обязанностей работодателя, возникающих из отношений с этим работником (не ознакомление работника с внутренними документами, невнесение записи в трудовую книжку, отсутствие приказа о приеме на работу, не проведение обязательных медосмотров, невыдача средств индивидуальной защиты и т.д.).
Оштрафуют за самое последнее нарушение, например за привлечение к работе в выходной без письменного согласия.
Если же директора уже штрафовали в течение последнего года хотя бы за одно из таких же «трудовых» нарушений, то ему грозит дисквалификация на срок от 1 года до 3 лет. Дисквалифицировать могут в течение года с момента повторного нарушения. Ссылаться на то, что работник сам отказался подписать трудовой договор, скорее всего, будет бесполезно.
Неприятность 2. Инспекция и фонды до начислят НДФЛ, взносы, пени и штрафы, если докажут, что неоформленный работник получал черную зарплату. А если для выплаты неоформленному сотруднику «белой» зарплаты ее начисляли другому человеку, то в ваших интересах для уменьшения доначислений переоформить выплаты в соответствии с действительностью. Но и в этом случае совсем избежать доначислений получится не всегда. Может возникнуть недоимка по страховым взносам, если:
- (или) у работника и у человека, который был оформлен вместо него, разный возраст. Тогда уплаченные в ПФР взносы могут оказаться неверно распределенными на страховую и накопительную части;
- (или) зарплата неоформленного человека начислялась другому сотруднику компании за «совмещение» и годовой доход последнего с учетом доплаты превысил 512 000 руб., а без нее до этой величины не дотягивает.
Аналогичные проблемы могут возникнуть и с НДФЛ, ведь у каждого свои вычеты.
Неприятность 3. Налоговая и фонды оштрафуют за непредставление отчетности по неоформленному работнику. Возможны штрафы:
- за не сдачу сведений персонифицированного учета по неоформленному работнику и, если зарплата работника-невидимки начислялась другому сотруднику, за недостоверные сведения по тому, кому начислялась его зарплата. Штраф для компании — 10% от суммы взносов с зарплаты каждого из них за каждый из отчетных периодов, штраф для директора — от 300 до 500 руб.;
- не сдачу 2-НДФЛ по неоформленному работнику. Штраф для компании — 200 руб. за каждую не сданную справку, для директора или главбуха — от 300 до 500 руб.
Неприятность 4. Если с неоформленным работником произойдет несчастный случай на вашей территории, нужно будет уведомить целый ряд госорганов (в том числе трудовую инспекцию и прокуратуру) и назначить расследование. За попытку скрыть несчастный случай фирму могут оштрафовать на сумму от 5000 до 10 000 руб., а руководителя — от 500 до 1000 руб.
Страховое обеспечение пострадавшему работнику, несмотря на то, что он не был оформлен, должен выплатить ФСС (если работник туда обратится). Однако если работник получал «черную» зарплату, Фонд, скорее всего, потребует от компании возместить суммы страхового обеспечения, предъявив к ней так называемый регрессный иск. Если же зарплата была «белой» (то есть с нее платили взносы на «несчастное» страхование), но начислялась она другому человеку, и после несчастного случая ее удалось переоформить на пострадавшего работника, то у Фонда претензий не должно быть.
Если неоформленный работник не расписался в общем журнале о том, что прошел инструктаж по охране труда, правилам безопасности и обучение безопасным методам и приемам выполнения работ, то директора могут счесть виновным в причинении вреда его здоровью. За это предусмотрена уголовная ответственность: от штрафа 200 000 руб. до «срока» 4 года — зависит от тяжести последствий несчастного случая.
Неприятность 5. При наступлении страхового случая с работником он потребует через трудовую инспекцию выплаты пособия по больничному листу либо по беременности и родам. Пойти на это может, к примеру, сотрудница, которая сначала отказалась от оформления, а позже, пополнив ряды будущих мам, решила все переиграть ради получения декретных и «детских» отпускных. Пособие придется выплачивать из своего кармана. Впрочем, если взносы на зарплату неоформленного работника будут до начислены, ФСС должен сумму пособия возместить.
Неприятность 6. Если вы выплачивали неоформленному работнику зарплату «в конверте» и он нигде не расписывался в ее получении, он может смошенничать — будет отрицать, что получал зарплату, и потребует ее с вас опять, да еще и с компенсацией за просрочку. Размер компенсации — 1/300 ставки рефинансирования от суммы задержанной зарплаты за каждый день просрочки. Когда письменных договоренностей о величине зарплаты нет, трудовые инспекторы могут рассчитать компенсацию исходя либо из МРОТ, либо из оклада, установленного вашим положением об оплате труда (штатным расписанием), и из графика работы для должности, по которой трудился работник.
Неприятность 7. Работник откажется возмещать причиненные компании убытки, и суд может его поддержать.
Известен такой случай. Суд установил факт работы неоформленного сотрудника и присудил тому не выплаченные зарплату и компенсацию за неиспользованный отпуск. Несмотря на это, суд отказал компании во взыскании с этого работника убытков, которые возникли из-за того, что после окончания последней перед увольнением смены тот не сдал принадлежащие работодателю документы.
Мотивировка у суда такая: во-первых, трудовой договор оформлен не был, а значит, и обязанности сдавать по окончании смены документы у работника не возникло. Во-вторых, поскольку бездействие не оформившей трудовой договор компании «не находится в правовом поле», она не вправе требовать судебной защиты своих интересов и «должна нести неблагоприятные последствия своего бездействия».
В заключении
Никогда нельзя с полной уверенностью предсказать, как поведет себя тот или иной человек и как повернутся обстоятельства. И даже если ответственности и доначислений удастся избежать, нервотрепки с проверяющими будет предостаточно. Кроме того, порой директорам не приходят в голову совершенно очевидные для бухгалтера вещи, например:
- неоформленный работник не может пройти обязательный медосмотр;
- если он материально ответственное лицо и с ним будет заключен договор о полной материальной ответственности, это будет лишнее доказательство приема на работу, ведь такой договор возможен только как дополнение к трудовому;
- ему нельзя будет официально выдавать наличные под отчет;
- не получится составлять достоверные первичные документы, которые требуют его подписи, например путевые листы.