(Нарутто С. В.) («Юридическое образование и наука», 2012, N 2)
О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМАХ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ОБРАЗОВАНИИ И ЕГО СИСТЕМАТИЗАЦИИ <*>
С. В. НАРУТТО
——————————— <*> Narutto S. V. On certain problems of legislation on education and systematization thereof.
Нарутто Светлана Васильевна, профессор кафедры конституционного и муниципального права Московской государственной юридической академии имени О. Е. Кутафина, доктор юридических наук.
Статья посвящена вопросам правового регулирования образовательных отношений, систематизации и мониторингу нормативных правовых актов, действующих в сфере образования.
Ключевые слова: образование, правовое регулирование, система законодательства, систематизация, гармонизация.
Key words: education, legal regulation, legislation system, ordering, harmonization.
В настоящее время эффективное правовое регулирование сферы образования признается одним из важных факторов обеспечения поступательного развития Российского государства. От качества правового регулирования образования напрямую зависит качество трудовых ресурсов, а следовательно, и состояние экономики общества. Образование выступает фактором воспроизводства социально-профессиональной структуры общества. Образование, будучи одним из основных социальных институтов, удовлетворяет потребности общества в сохранении и передаче от поколения к поколению системы научных знаний и социальных норм, в создании необходимых условий для социализации личности: ее обучения, воспитания и развития. В силу этого образование находится в сфере первоочередных государственных интересов. Система образования формирует гражданина, тем самым воздействует на политическую сферу общественной жизни. Образование через культурно-воспитательную функцию влияет на духовную жизнь общества. Современное образование — средство решения важнейших проблем не только всего общества, но и отдельных индивидов, и является одним из важнейших этапов их личной биографии. Заботой государства становится не просто гарантия получения образования, а проблема выхода из кризиса через получение качественного, соответствующего эпохе и ее гуманным целям образования, определяющего будущее развитие <1>. Этой цели и должно служить современное правовое регулирование образовательной сферы. ——————————— <1> См.: Волгин Н. А. Социальная политика: Учебник. М., 2004. С. 391.
В связи с многочисленными изменениями, произошедшими в российской системе образования в последние годы, в связи с выходом Российской Федерации на международный уровень и принятием ряда обязательств в рамках международных договоров проблема интеграции российской системы образования в общемировое образовательное пространство приобрела весьма актуальный характер. Российская система образования в настоящее время находится в переходной стадии от старых порядков к новым стандартам, и образовательное законодательство должно обеспечивать прохождение переходного периода быстро, грамотно и эффективно. В связи с этим особую значимость имеют научные разработки в области исследования состояния правового регулирования образовательных отношений, систематизация и мониторинг нормативных правовых актов, действующих в сфере образования. Научные исследования в рассматриваемой области позволяют выявить основные пробелы и коллизии в действующей нормативной правовой базе, разработать подходы по совершенствованию законодательства, регулирующего образовательные отношения. Результаты научных изысканий должны быть нацелены на использование государством сформулированных учеными выводов для устранения ряда законодательных проблем, связанных с необходимостью интеграции российской образовательной системы в общемировое образовательное пространство, а также на решение других задач, связанных с гармонизацией нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере образования. В Российской Федерации образованием охвачено около 33 млн. человек. Если к этому добавить обучающихся по различным образовательным программам из числа безработных граждан, студентов негосударственных вузов, слушателей курсов повышения профессиональной квалификации, то общее число обучающихся колеблется от 20 до 25% всего населения страны. В сфере образования занято более 2,5 млн. педагогических работников <2>. ——————————— <2> См.: Азарова Е. Г., Зенков В. Н., Лапаева В. В. и др. Социальное законодательство: Научно-практическое пособие / Отв. ред. Ю. А. Тихомиров, В. Н. Зенков. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005. С. 23.
От состояния образовательной системы во многом зависит будущее Российского государства, его экономическое развитие, уровень благосостояния в обществе. С образованием связываются надежды на модернизацию экономики и увеличение темпов экономического роста, так как в связке с наукой образование представляет собой одну из наиболее существенных гарантий национальной, региональной и международной безопасности. Вопросы реформирования образования занимают сегодня одно из центральных мест в российской государственной социокультурной и правовой политике. Концепция модернизации образования определяет основные направления в развитии российского образования: учет тенденций мирового развития, возрождение российской культуры и ценностей национального образования, укрепление образования как социального института. Образование является приоритетным национальным проектом, цель которого — ускорить модернизацию российского образования, в том числе через инновационные программы, усилить роль воспитательной функции образования. Существенная роль в данном процессе отводится правовому регулированию. От эффективной правовой базы в сфере образования во многом зависит процесс модернизации образования и интеграции России в европейские и общемировые образовательные процессы. Все нормативные правовые акты, регулирующие отношения в сфере образования, в том числе и имеющие локальный характер нормативные правовые акты, принимаемые в образовательных учреждениях, составляют систему современного российского законодательства об образовании. В научной литературе под системой законодательства понимается совокупность нормативных правовых актов различной юридической силы, которые исходя из необходимости решения стоящих перед государством задач обладают согласованностью действий и внутренним единством <3>. При этом систематизация дает целостное представление о праве в его статике и динамике, что важно для учета его поступательного развития. ——————————— <3> См.: Корельский В. М., Перевалов В. Д. Теория государства и права. М.: Инфра-М-Норма, 1997. С. 318; Муханов Р. Т. Теория государства и права. М., 2001. С. 328.
Место, которое занимают отношения в области образования в социально-экономической жизни современного государства, предопределяет важность их правового регулирования. Нормы права, действующие в этой сфере, отличаются большой спецификой, поскольку регулируют сложные многоаспектные, динамично изменяющиеся отношения, субъектами которых являются государство, образовательные учреждения, обучающиеся, педагогические работники, органы управления образованием, их компетенцию и другие вопросы. В сферу общественных отношений в соответствии с Концепцией непрерывного образования вовлечено все российское общество, все его возрастные, гендерные и социальные группы. Законодательство в области образования регулирует широкий круг общественных отношений, в связи с чем в его структуру включаются: — нормативные правовые акты, непосредственно регулирующие образовательные отношения (воспитание, обучение, систему образования, управление системой образования) — образовательное законодательство; — нормативные правовые акты, регулирующие определенные сферы общественных отношений и затрагивающие отдельные аспекты образования (конституционные, гражданские, семейные, трудовые, финансовые, налоговые, бюджетные, административные). При этом предметной основой, объединяющей комплекс разнородных правовых норм законодательства об образовании, являются фактические отношения в этой области. В советский период законодательство в области образования формировалось для регулирования преимущественно вопросов государственного управления сферой образования, составляющих предмет административного права. С 70 — 80-х годов прошлого столетия юристы стали отмечать, что сферу образования регулируют нормы не только административного права, но и иных отраслей права, регулирующих трудовые, гражданские, семейные и другие отношения. Вопрос о соотношении вышеуказанных групп нормативных правовых актов и объема регулируемых ими отношений, оптимизации регуляции является дискуссионным. Ряд ученых предлагают перейти от принципа «максимизации» к принципу «минимизации» в правовом регулировании субъектов образовательной деятельности. Второй подход, который и был реализован на практике, предполагает насыщение законодательства в области образования нормами трудового, административного, гражданского и других отраслей законодательства. В результате базовые федеральные законы в сфере образования включают избыточные нормы, касающиеся порядка создания образовательных учреждений как юридических лиц, отношений собственности в системе образования, порядка финансирования образовательных учреждений, их предпринимательской деятельности <4>. А вопросы, непосредственно посвященные образовательному процессу, регулируются преимущественно подзаконными актами. ——————————— <4> См.: Социальное законодательство: Научно-практическое пособие. С. 48.
Необходимо согласиться с мнением о целесообразности такого направления к «минимизации», при котором нормы базовых и тематических законов в области образования имеют приоритет перед нормами законов других отраслей в регулировании смежных отношений <5>. Именно на таких условиях законодательство об образовании может «впитывать» нормы смежных отраслей законодательства, конкретизируя и уточняя их в целях создания благоприятных условий для должного функционирования образовательных отношений. При коллизии правовых норм приоритет должен отдаваться нормам базового Закона об образовании. ——————————— <5> См.: Концепция развития российского законодательства. М., 1998. С. 13.
Вместе с тем следует учесть, что в двух базовых законах — об образовании, о высшем и послевузовском профессиональном образовании не содержится легального определения образовательных отношений. Следовательно, не определен предмет правового регулирования. Скорейшее устранение данного пробела, легализация ключевого понятия образовательного законодательства будут способствовать созданию условий для его систематизации и упорядоченности. Систематизация законодательства представляет собой упорядочение нормативных правовых актов, приведение их в согласованную, взаимоувязанную систему по отраслям законодательства, позволяющую провести максимально полный учет нормативных актов в целях информирования заинтересованных лиц о действующих правовых нормах <6>. Учет нормативных актов в области образования проводится не только по отраслям законодательства, но и по уровням правового регулирования, объединяющим различные виды нормативных правовых актов. ——————————— <6> См.: Приказ Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 26 января 2001 г. N 10 «Об утверждении Инструкции о порядке ведения фондов правовой информации в системе судебного департамента» // СПС «КонсультантПлюс».
Правовое регулирование отношений в сфере образования в российской правовой системе представлено следующими уровнями: — Конституция Российской Федерации; — общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации; — федеральные законы; — законы субъектов Российской Федерации; — подзаконные акты (федеральные, субъектов Российской Федерации, муниципальные); — акты, принимаемые образовательными учреждениями (локальные). Конституция Российской Федерации устанавливает социальные основы конституционного строя, которые характеризуют Россию как социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (ст. 7). К принципам социального государства относятся: социальная справедливость; социальное равенство; социальная солидарность общества; активная роль государства в обеспечении условий для социально-экономического благополучия своих граждан; взаимная ответственность граждан и государства. Эти принципы в полной мере распространяются на отношения в области образования. В основе социального государства лежит идея о том, что именно государство ответственно за создание таких условий жизни, при которых каждому человеку была бы гарантирована доступность благ, в том числе образования. Конституция Российской Федерации признает человека, его права и свободы высшей ценностью и закрепляет обязанность государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2). Положения Конституции являются решающим правообразующим фактором в области образования. В ней право на образование признается как естественное и неотъемлемое в числе других прав и свобод человека. Конституция РФ гарантирует общедоступность и бесплатность дошкольного, основного общего и среднего профессионального образования в государственных и муниципальных образовательных учреждениях и на предприятиях, право на бесплатное получение на конкурсной основе высшего образования, устанавливает основное общее образование в качестве обязательного уровня образования (ст. 43). Право на образование в Российской Федерации обеспечивается и рядом других статей Конституции РФ. Граждане России имеют право на пользование учреждениями культуры, на доступ к культурным ценностям, на свободу творчества и преподавания, на судебную защиту своих конституционных прав и свобод. Общие вопросы образования, в том числе «качество образовательных программ высшего профессионального образования в области юриспруденции, усиление контроля деятельности образовательных учреждений высшего профессионального образования» относятся Конституцией РФ к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (п. «е» ч. 1 ст. 72), а обеспечивает проведение в России единой государственной политики в области образования Правительство РФ (п. «в» ч. 1 ст. 114). Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ признаются частью российской правовой системы. Конституция устанавливает приоритет международного договора Российской Федерации по отношению к законам, указывая, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора Российской Федерации. Вместе с тем в ст. 3 Закона РФ «Об образовании» нет даже упоминания об этих источниках российского права. В Федеральном законе «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» норма о приоритете международного договора РФ содержится в ст. 1. Федеральные законы составляют следующий уровень актов высшей юридической силы. Особое место среди федеральных законов занимает Закон об образовании, выполняющий важную, базовую роль в образовательном законодательстве. По широте содержания, объему регулируемых отношений, нацеленности на системную упорядоченность правовых предписаний он, по существу, является кодифицированным актом, выступает в качестве основ законодательства в области образования. Закон РФ «Об образовании» постоянно совершенствуется в условиях активного реформирования российского общества. С момента его принятия в 1992 г. он изменялся 73 раза, причем основная доля нововведений приходится на 2007 — 2010 гг. Аналогичная ситуация сложилась и в отношении Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании», принятого в 1996 г., — он изменялся 51 раз. В целом в сфере образования действует более 50 федеральных законов. В их числе необходимо назвать федеральные законы: от 21 декабря 1996 г. «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей», от 24 июля 1998 г. «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации», от 24 июня 1999 г. «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних». Ряд федеральных законов устанавливает льготный доступ к профессиональному образованию для отдельных категорий граждан (военнослужащих, «чернобыльцев», ветеранов боевых действий и т. д.), формы поддержки педагогических работников, порядок организации обучения в области культуры, спорта, медицины и других областях. Нормы, регулирующие отношения в области образования, содержат Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Бюджетный кодекс РФ, Трудовой кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, Земельный кодекс РФ. Реализуя свое право на законотворчество, ряд субъектов Российской Федерации принял специальные законы об образовании. Среди них Владимирская, Воронежская, Мурманская, Орловская, Оренбургская, Саратовская, Томская области, Республика Карелия и др. В целом перечень законов субъектов РФ, регулирующих отношения в сфере образования, насчитывает несколько сотен. Региональное законодательство заметно дополняет и обогащает федеральное законодательство в области образования, учитывает национальные, социально-экономические, культурные и другие особенности регионов, устанавливает дополнительные по отношению к федеральным гарантии реализации конституционного права граждан на образование и социальные гарантии педагогическим работникам. Подзаконные акты (федеральные, субъектов Российской Федерации, муниципальные) регулируют широкий круг отношений в области образования. Среди них более 80 постановлений Правительства РФ, а также постановления органов исполнительной власти субъектов РФ и муниципальные нормативные правовые акты, принимаемые органами местного самоуправления. Последними, в частности, определяются условия оплаты труда работников муниципальных учреждений образования, устанавливаются тарифы на платные услуги муниципальных образовательных учреждений, утверждаются муниципальные целевые программы развития дошкольного и школьного образования, определяются меры по обеспечению бесплатным питанием учащихся и др. Локальные акты, принимаемые образовательными учреждениями, устанавливают правила внутреннего трудового распорядка, положения об оценке труда, правила поведения обучающегося, расписание занятий, программы учебных дисциплин, правила по охране труда, положения о педагогическом комитете, о родительском комитете, об управлении трудовыми отношениями, нормы о предпринимательской деятельности, об оказании платных услуг и т. д. Наибольший объем регулирования приходится на уровень федеральных подзаконных актов, преимущественно приказов Минобрнауки. За период 2004 — середины 2011 г. Министерством принято более 2442 нормативных правовых актов. При этом наблюдается тенденция значительного увеличения количества министерских документов — инструкций: 2004 г. — принято 79 документов; 2005 г. — 244; 2006 г. — 160; 2007 г. — 184; 2008 г. — 164; 2009 г. — 551; 2010 г. — 761 документ. Безусловно, законы «Об образовании» и «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» являются системообразующими актами в образовательной сфере, представляющими ось, вокруг которой вращаются многочисленные нормативные документы, как правило, инструктивного характера. Однако в большей степени указанные законы служат индикаторами проблемных мест в правовой базе образования, поскольку их содержанием не охватывается значительная часть именно образовательных отношений, недостаток отражения которых активно компенсируется инструктивными документами <7>. Вызывает сомнения возможность Минобрнауки проконтролировать выполнение всех принимаемых им нормативных правовых актов. ——————————— <7> См.: Кирилловых А. А. Комментарий к Федеральному закону от 10 ноября 2009 г. N 259-ФЗ «О Московском государственном университете имени М. В. Ломоносова и Санкт-Петербургском государственном университете» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс».
Таким образом, действующее законодательство в области образования пока не носит системного характера как на федеральном, так и на региональном уровне, страдает несогласованностью федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации, содержит внутренние противоречия и пробелы. Одними из причин несбалансированности нынешнего состояния законодательства в области образования являются нарушение принципа последовательности в его развитии, отступление от стратегического курса законотворчества, основу которого должны были составить разработка и принятие отраслевых федеральных законов. Осуществление этого курса фактически приостановилось в 1996 г. после принятия Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании». Вплоть до 2011 г. Государственной Думой рассмотрены только два проекта федеральных законов: «О дополнительном образовании» и «Об образовании лиц с ограниченными возможностями здоровья (специальном образовании)». Неоправданная задержка с принятием отраслевых федеральных законов приводит к тому, что многие отношения продолжают регулироваться лишь подзаконными актами, затрагивающими весьма существенные аспекты конституционного права человека на образование. В частности, типовыми положениями об отдельных типах и видах образовательных учреждений, утверждаемыми Правительством РФ <8>. Эти акты постоянно содержательно усложняются и не поспевают за изменяющимися общественными отношениями. ——————————— <8> См.: Социальное законодательство: Научно-практическое пособие. С. 58.
Таким образом, большинство норм в сфере образования характеризуется как ретроспективные, т. е. отражающие отношения, уже возникшие и действующие в данный момент. Подзаконные нормативные акты принимаются преимущественно не для будущих отношений, а под конкретную уже возникшую ситуацию и поэтому изначально обречены на коллизионность, несогласованность в рамках системы образовательных нормативных актов. Так, можно привести в пример Указ Президента РФ от 26 мая 2009 г. N 599 «О мерах по совершенствованию высшего юридического образования в Российской Федерации» <9>, вступивший в силу со дня его подписания, посвященный только одному из многих видов высшего профессионального образования — юридическому. Это должно свидетельствовать о неординарности и критичности ситуации, сложившейся в этой сфере <10>. Однако на самом деле ничем особенным принятие Указа не было обусловлено. Тезис о «перепроизводстве юристов» и обязанности Президента регулировать этот вопрос не имеет под собой юридических объяснений. Вопросами повышения качества образовательных программ, контроля над качеством образования, его совершенствования должны заниматься специально созданные для этой цели структуры. ——————————— <9> Собрание законодательства РФ. 2009. N 22. Ст. 2698. <10> См.: Ефремов И. А. Об экономическом и социальном обосновании реформирования высшего юридического образования в России // Законодательство и экономика. 2010. N 2. С. 18 — 23.
Можем отметить также нередкое дублирование и параллельность норм в сфере образования, а также их отсылочный характер, что в еще большей степени затрудняет применение законодательства. Необходимо формирование правовой базы образования с учетом минимального количества подзаконных нормативных актов и отменой уже отживших свое, фактически утративших силу. Для реализации этой задачи нелишним будет провести оценку бланкетных (отсылочных) норм, предлагающих для решения соответствующего вопроса обращаться к подзаконным нормативным актам (постановлениям Правительства РФ, актам профильных органов исполнительной власти (Минобрнауки России, Минздравсоцразвития России, Пенсионного фонда РФ и т. п.)). Эти документы, как правило, являются основными источниками информации о системе образования. Впоследствии был бы полезен отказ от отсылочных (бланкетных) норм или наличие их в минимальном объеме <11>. ——————————— <11> См.: Кирилловых А. А. Систематизация норм о социальной защите граждан: проблемы и перспективы развития законодательства // Законодательство и экономика. 2010. N 7. С. 76.
Законодательство в сфере образования должно развиваться в направлении логической законченности, непротиворечивости и целостности, в нем следует отражать оптимальные условия для стабильности и формализованности, четкости и ясности, иерархичности и внутренней согласованности <12>. ——————————— <12> См.: Там же.
Для гармонизации нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере образования, большое значение имеет принятие нового закона об образовании. Во исполнение поручения Президента РФ от 13 октября 2010 г. N Пр-3011 в период с 1 декабря 2010 г. по 1 февраля 2011 г. на сайте www. zakonoproekt2010.ru проводилось открытое публичное обсуждение проекта федерального закона «Об образовании в Российской Федерации». Для рассмотрения замечаний и предложений, поступивших в ходе обсуждения проекта федерального закона «Об образовании в Российской Федерации», Приказом Минобрнауки России от 28 октября 2010 г. N 1088 создана Комиссия. Концепция данного закона направлена на уточнение и систематизацию прав и обязанностей субъектов — участников образовательных отношений, урегулированных действующими федеральными законами и подзаконными нормативными правовыми актами. Ряд положений законопроекта устраняет пробелы и снимает противоречия, содержащиеся в действующем законодательстве. В частности, уточняются задачи законодательства в сфере образования и четче формулируются его цели, устраняются имеющиеся пробелы, преодолевается декларативный характер ряда норм, предлагаются эффективные правовые механизмы их реализации, уточняется и расширяется понятийный аппарат законодательства об образовании. Законодательное оформление получат такие важные аспекты, как правовой статус участников образовательных отношений, правовые гарантии обеспечения доступности и качества современного образования, получения образования в соответствии со склонностями и потребностями. На гармонизацию нормативной базы образования направлен и подготовленный группой специалистов в области юриспруденции и социологии Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова проект федерального законодательного акта, интегрирующий законодательство по всем уровням системы образования (Образовательный кодекс Российской Федерации). Данный проект представляет собой укрупненный акт, объединяющий десятки существующих законодательных и подзаконных актов по вопросам образования. При этом, естественно, проведены их ревизия, обновление, разработаны новые нормы и принципы законодательства, адаптированные под вызовы времени и ход общественных отношений. Следует иметь в виду, что нормы, регулирующие образовательные отношения, составляют весьма существенный и в то же время разбросанный пласт российского законодательства, который необходимо привести в систему образовательного законодательства. Представляется, что такая консолидация нормативных актов с оттенками их кодификации будет способствовать компактному закреплению сформированной совокупности нормативных актов с элементами обеспечения их согласованности, устранения дублирования, пробелов и коллизий.
УДК 34
DOI 10.24411/2078-5356-2018-10430
Кожокарь Игорь Петрович Igor P. Kozhokar
кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник
Институт государства и права Российской академии наук (119019, Москва, ул. Знаменка, 10) candidate of sciences (law), associate professor, senior research
Institute of state and law Russian academy of sciences (10 Znamenka st., Moscow, Russian Federation, 119019)
E-mail: humanrights@igpran.ru
Неполнота гражданско-правовой регламентации (пробел законодательства) как дефект
Incomplete of civil regulation (lacuna in law) as a defect
В статье рассмотрены пробелы гражданско-правового регулирования в российском законодательстве, рассмотрены различные трактовки понятия пробелов. Автором уточнено понятие пробела и произведено его разграничение со сходными явлениями в праве. Приведено несколько классификаций пробелов в праве. В качестве примера пробела рассмотрен серьезный недостаток механизма правового регулирования вещных отношений, касающийся права владения. Сделан вывод о том, что пробелы в гражданском праве возможно преодолеть с помощью аналогии права и аналогии закона.
Ключевые слова: гражданское право, пробел в праве, дефект механизма правового регулирования, вещное право, право владения, аналогия права.
Пробелы в праве обоснованно называются одними из «»агрессивных» недостатков законодательства, поскольку дают почву для произвола» . Они относятся к числу наиболее изученных дефектов (уступая, наверное, только коллизиям) механизма как правового, так и гражданско-правового регулирования. Достаточно подробно изучались пробелы в праве и зарубежной цивилистической наукой .
Для теории права, а вслед за ней и для отраслевых наук характерно понимание пробелов в широком и узком смыслах.
По мнению П.Е. Недбайло, пробел в праве -это «фактический пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права» . Под правовыми пробелами С.С. Алексеев понимает неполноту действующего законодательства, выражающуюся в отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования . При узком подходе констатация пробела возможна только
© Кожокарь И.П., 2018
тогда, когда отношения уже входят в сферу правового регулирования, но решения его не предусмотрено .
При широком подходе в пробел включаются и отсутствие необходимых предписаний (политико-правовой недосмотр), и противоречия, и отсутствие целых правовых институтов, и непринятие нормативных актов, к которым имеются отсылки, а также многозначность и неопределенность правовых норм .
Мы будем придерживаться первого подхода, поскольку, на наш взгляд, пробел связан только с отсутствием правовой нормы, необходимой для регулирования какого-либо аспекта отношений, в целом уже подвергнутого правовой регламентации. Подобный подход позволяет разграничивать пробелы и аксиологические дефекты.
Следует заметить, что термин «пробел» крайне популярен в цивилистической литературе, но он используется чаще всего в самом широком значении «любых недостатков, недочетов, просчетов, недосмотра законодателей» и просто в случаях, когда какое-либо регулирование не устраивает исследователя. Так, Г.В. Синцов видит пробел в том, что кредитору не предоставлено право на одностороннее досудебное расторжение договора с должником по потребительскому кредиту, что «нарушает соблюдение баланса интересов сторон» . Однако, на наш взгляд, никакого пробела закона здесь нет — это принципиальная позиция законодателя о недопустимости одностороннего отказа от договора со стороны предпринимателя в отношениях с непредпринимателями, с учетом экономической и юридической слабости последних. Но даже если бы в этой ситуации и имело место нарушение баланса прав и обязанностей сторон, то следовало бы говорить о наличии соответствующего дефекта юридических средств, а не пробела закона.
Поэтому представляется, что теоретическое исследование пробелов в гражданском законодательстве должно идти по пути их отграничения от смежных, необоснованно смешиваемых с ними явлений.
От реальных пробелов следует отличать мнимый пробел — «пробел, возникший, созданный искусственно, надуманный. Он существует, прежде всего, в сознании субъектов, когда возникает иллюзия необходимости урегулирования тех или иных общественных отношений, хотя на самом деле такая потребность отсутствует» . Так, например, долгое время считалось, что статья 426 ГК РФ содержит пробел, не
допускающий заключение публичного договора со стороны индивидуальных предпринимателей, поскольку он определялся как «договор, заключенный коммерческой организацией». Однако такой пробел является мнимым, поскольку согласно пункту 3 статьи 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность коммерческих организаций. При взаимосвязи указанных статей становится очевидным, что никакого пробела в распространении правил о публичных договорах на индивидуальных предпринимателей не было. Вместе с тем, этот «пробел» под давлением доктрины и правоприменения в ходе совершенствования ГК РФ все же был устранен.
Главные причины появления мнимых пробелов в гражданском праве — большой нормативно-правовой массив, объективная невозможность сопоставить все нюансы разрозненного регулирования и субъективная «ограниченность знаний о закономерностях развития правовой материи и юридической практики». Мнимые проблемы не являются дефектами механизма гражданско-правового регулирования, их негативное значение заключается в том, что их «устранение» необоснованно увеличивает объем нормативного материала, а также ведет к радикальному легализму и крайней юридизации общества. Как правило, обнаружение мнимых пробелов свидетельствует о пробелах в профессиональном правосознании .
Пробелы необходимо отграничивать и от такого смежного с ним правового феномена, как квалифицированное молчание закона, при котором законодатель целенаправленно и сознательно отказывается регулировать те или иные отношения . И при пробеле, и при молчании отсутствует соответствующая правовая норма, однако в первом случае такое отсутствие свидетельствует о недостатках в законотворческой работе, а во втором — о соответствующей правотворческой политике. Для публичных отраслей права большое значение имеет разграничение молчания закона на негативное и позитивное , поскольку с учетом метода регулирования молчание означает запрет (все, что не разрешено, то запрещено). В гражданском праве действует иной принцип — все, что не запрещено, то разрешено. Это должен учитывать и законодатель: желая установить какие-либо гражданско-пра-
вовые запреты, он должен выразить их прямо. При позитивном молчании законодатель использует относительно определенные юридические средства с открытым содержанием (принципов, перечней, оценочных понятий, диспозитивных норм и т. п.). Поэтому нельзя признать пробелом, например, отсутствие нормативно определенного содержания у принципов гражданского права. По этой же причине нельзя признать обоснованными призывы к легальному дефинированию оценочных понятий. В статье 20 ГК РФ усматривают такой пробел, как отсутствие понятия «преимущественное проживание» при определении места жительства гражданина. Однако, на наш взгляд, это пример квалифицированного молчания законодателя, требующего от правоприменителя в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств оценивать «преимуществен-ность» проживания. Безусловно, наличие позитивного молчания требует творческого подхода со стороны правоприменителей .
Квалифицированным молчанием следует признать и отсутствие в гражданском законодательстве правовых последствий истечения срока, на который избран исполнительный орган юридического лица . Было бы странным регулировать эти вопросы: ведь, прежде всего, учредители должны думать об этом.
Содержательные пробелы необходимо отличать от технических пробелов, которые вызваны несовершенством законодательной техники (непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т. п.) .
Выделяют два основных признака пробела: факт вхождения спорной ситуации в общественные отношения, подлежащие регулированию, и невозможность разрешения указанной ситуации при помощи действующих правовых норм .
Необходимо также отметить, что пробелы могут быть как первоначальными (на момент принятия закона), так и последующими дефектами, возникающими в процессе действия права. С течением времени гражданское законодательство не может не сталкиваться с новыми фактическими обстоятельствами, которые не были предусмотрены действующим правом .
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
Так, несмотря на то что гражданскому обороту давно известны такие отношения, как факультативные обязательства, они не были урегулированы даже на момент принятия уже постсоветского ГК РФ 1994 года. В Концепции было предложено включить их регламентацию в ГК РФ, что и было сделано Федеральным за-
коном от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ. Однако так и остался неурегулированным вопрос о судьбе факультативного обязательства при случайной гибели предмета основного предоставления, хотя от его решения зависит правильность разграничения факультативного и альтернативного обязательств. В связи с этим следует поддержать предложение об устранении этого пробела и на законодательном уровне установить, что «должник освобождается от исполнения факультативного обязательства при гибели основного предоставления вследствие обстоятельств, за которые он не отвечает» .
В пункте 3 статьи 392.1 ГК РФ законодатель определил, что при переводе долга прекращается обеспечение, предоставленное первоначальным должником, за исключением случая, когда имущество, являющееся предметом обеспечения, не передано им новому должнику. Однако законодатель не «дописал», что такая передача имущества между должниками должна быть связанной именно с договором о переводе долга, в противном случае передача имущества по какому-либо иному обязательству между ними будет вести к возникновению обеспечения при переводе долга.
В пункте 2 статьи 431.1 ГК РФ допускается применение эстоппеля, только если сторона договора не предоставила исполнение. Однако это же правило следует распространить и на случаи, когда было предоставлено ненадлежащее исполнение.
Ряд пробелов, на которые указывали авторы Концепции развития гражданского законодательства, так и не были ликвидированы при совершенствовании ГК РФ и продолжают сохранять статус дефектов. Так, обращалось внимание на то обстоятельство, что «в отношении кабальных сделок статью 179 ГК РФ необходимо дополнить опровержимой презумпцией крайней невыгодности сделки для стороны, попавшей в затруднительное положение. Согласно такой презумпции сделка может считаться совершенной на крайне невыгодных условиях, если цена, процентная ставка или иное встречное предоставление, получаемое или передаваемое потерпевшей стороной, в два или более раза отличается от предоставления другой стороны» (п. 5.2.6). Однако эта презумпция и соответствующая дефиниция «крайне невыгодного условия» так и не была нормативно закреплена.
В пункте 5.1.4 констатировался следующий пробел: «Действующее законодательство не предусматривает общих положений о возможно-
сти последующего подтверждения (одобрения) оспоримых сделок. Данный пробел должен быть восполнен. Законодательно также следует допустить возможность исцеления (конвалидации) в некоторых случаях ничтожных сделок». Нормы о конвалидации сделок появились в ГК РФ только фрагментарно, а полноценного, комплексного института исцеления сделок пока нет.
Особое место занимают понятийные пробелы, которые возникают, если используемый для обозначения гражданско-правового понятия термин влечет различное толкование либо может означать разные понятия, либо является неюридическим профессионализмом, но при этом используется в акте широкого применения, либо применяется в особом, не общеизвестном смысле.
Например, отечественное законодательство не знает понятия «место исполнения договорного обязательства» . В ГК РФ определено лишь понятие «место исполнения обязательства». Из одного соглашения сторон чаще всего вытекает несколько обязанностей, то есть мест исполнения обязанностей в каждом конкретном договоре может быть несколько. Возможны два пути устранения указанного дефекта: конкретизация положений статьи 316 ГК РФ или уточнение правил, касающихся отдельных договоров. Более предпочтительным представляется второй путь, так как статья 316 ГК РФ устанавливает лишь общие правила определения места исполнения обязательств.
Понятийным нормативным пробелом является отсутствие гражданско-правовой дефиниции владения, права владения и фактического владения. Указанный пробел во многом обусловлен отсутствием доктринального единства по этому вопросу. Так, в кандидатской диссертации Т.Ю. Астаповой содержится целый ряд интересных и заслуживающих внимания положений, нашедших воплощение в статьях Проекта изменений ГК РФ. Вместе с тем, ее суждения о понятии владения крайне противоречивы. Т.Ю. Астапова по существу не различает право владения и фактическое владение, объединяя эти два разных понятия в одном определении. По ее мнению, «право владения является субъективным вещным правом в единстве фактического и правового аспектов, содержание которого выражается в фактическом господстве над вещью, означающее для окружающих правовое осуществление лицом правомочий субъективного вещного права». Более того, она предлагает ввести в ГК РФ положение следующего
содержания: «Владение — это фактическое, независимое от правового титула, волевое обладание вещью, означающее для окружающих правовое осуществление лицом правомочий субъективного вещного права».
Как представляется, в приведенных определениях смешаны разные категории: право владения и фактическое владение, осуществление права и отношение третьих лиц к такому осуществлению. Не ясно лишь, как сам владелец относится к вещи: воспринимает ее как собственную, свою или же оглядывается на окружающих, как они воспринимают его отношение. Но если право есть лишь возможность поведения, как может быть правом само поведение? И если закон предусматривает возможность владения, то это будет право (или, точнее, правомочие в составе имущественного права, если придерживаться текста ГК РФ). Если же закон ссылается на само поведение (фактическое господство над вещью), то это будет фактическое владение. Именно в таком плане строится юридическая конструкция владения в Проекте. Владение означает фактическое господство лица над объектом владения. Но владение может осуществляться и на основании права на объект владения, включающего правомочие владения. Приобретение права на объект владения не означает приобретения владения данным объектом, если законом не установлено иное. Вместе с тем, передача объекта владения лицом, которому принадлежит право на этот объект, включающее правомочие владения, другому лицу не означает прекращения этого права, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, следует различать фактическое владение (оно может быть как законным, так и незаконным, титульным и беститульным) и правомочие владения (право владения) в составе имущественного права (как вещного, так и обязательственного).
С точки зрения А.В. Германова, термином «владение» обозначается: «фактическое состояние как внешняя связь лица с вещью, как физическое обладание вещью, как простая констатация факта», «властное отношение к вещи, господство над ней», «обладание, соединенное с субъективным правом» , то есть ученый рассматривает владение в качестве многозначного явления. Еще один подход — понимание владения в качестве общественного отношения, возникающего в результате физического обладания лицом вещью, соединенного с намерением использовать вещь по хозяйственному назначению и извлекать
из нее полезные свойства . Е.В. Вавилин отмечает, что, «с одной стороны, правомочие владения отражает одну из форм реализации вещного права, а с другой — служит необходимой предпосылкой, состоянием общественных отношений для реализации правомочий пользования и распоряжения вещью» .
В одном из судебных решений указано, что под владением, как правило, понимается фактическое непосредственное господство над вещью, предполагающее полный контроль за ней, возможность беспрепятственного доступа к ней в любой момент и осуществления в отношении нее иных правомочий (по пользованию и распоряжению вещью) . В изложенном обращает на себя внимание следующее. Во-первых, использование судом слов «как правило» уже наталкивает на мысль, что вывод суда неоднозначен; во-вторых, связь владения с другими правомочиями — владением и распоряжением. Между тем это не совсем так. В частности, отсутствие возможности у собственника владеть имуществом (например, сдача его в аренду) не означает лишение правомочия распоряжения.
В отдельных действующих нормах гражданского права термин «владение» употребляется в смысле фактического владения. Очевидно, что ни в каком другом значении, кроме как в значении фактического владения, этот термин не может употребляться, когда речь идет о незаконном владении, пусть даже и добросовестном, хотя в юридической науке было высказано и другое мнение. Так, Т.Н. Сафронова считает, что у давностного владельца имеется субъективное право на вещь с весьма ограниченным позитивным содержанием, представляющее собой право на чужую вещь, отличающееся от других ограниченных вещных прав непроизво-дностью от права собственности .
В попытке разработать новую редакцию статьи 216 ГК РФ Л.В. Щенникова на первое место ставит право владения, находя доказательство существования этого права в российском гражданском праве при анализе статьи 234 ГК РФ. Вместе с возрождением приобретательной давности, по ее мнению, происходит возрождение старого, но забытого вещного права — права владения имуществом. Данное право не имеет титула, но подлежит защите (п. 2 ст. 234 ГК РФ). Субъектом его будет добросовестный владелец, который относится к имуществу как к собственному. При этом само право собственности отсутствует. Объектом отношений здесь выступает материальная вещь, в том числе недви-
жимая. Владелец приобретает определенные возможности в отношении этой вещи, включая защиту права против третьих лиц . Нельзя согласиться с тем, что любое право, в том числе право владения, может существовать без титула. Право не берется ниоткуда. Титул — это то основание, из которого возникает право, иными словами, это юридический факт. Еще в 1959 году Ю.К. Толстой совершенно справедливо заметил, что процесс образования любого субъективного права обязательно проходит стадию юридического факта .
Отстаивая свою позицию, Л.В. Щенникова ссылается на римское право, которое признавало право владения. Однако, обращаясь к римским источникам, мы находим в них как фрагменты, в которых владение называют фактическим состоянием, так и фрагменты, в которых владение называется правом. Например, в Дигестах Юстиниана р. 41.2.1.3) в одном фрагменте говорится о фактическом владении, а в другом р. 43.8.2.38) речь идет уже о праве владения.
В качестве еще одного довода в защиту своей позиции Л.В. Щенникова приводит то обстоятельство, что давностному владельцу предоставляется иск в защиту своего владения. Согласно пункту 2 статьи 234 ГК РФ до приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной давности лицо, владеющее имуществом как своим собственным, имеет право на защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками имущества, а также не имеющих прав на владение им в силу иного предусмотренного законом или договором основания. Однако сама по себе защита не представляет собой то свойство, которое позволяет отнести давностное владение к субъективному праву, сохраняя за ним статус фактического владения.
Фактическое незаконное владение представляет для владельца охраняемый законом (законный) интерес. Владелец заинтересован в сохранении своего владения, поскольку непрерывное и открытое владение в течение срока, установленного законом, превращает его в право собственности. Не следует забывать и о публичной заинтересованности государства в стабильности общественного порядка, на охрану которого направлена в том числе и владельческая защита фактического владения, пресекая недозволенное законом самоуправство.
Вряд ли давностное владение можно признать каким-то особым правом. У незаконного владельца, каким является добросовестный вла-
делец, не может быть субъективного права на вещь, даже очень ограниченного. Поскольку изменения в ГК РФ предполагают исчерпывающий перечень ограниченных вещных прав, вопрос о юридической природе отношений давностного владельца решается в пользу признания фактического владения давностного владельца.
Таким образом, имеется существенный изъян механизма правового регулирования вещных отношений, который вызывает дефектность правового регулирования всех вещных отношений. Он заключается в отсутствии определения понятия владения. Без четкости и ясности в указанном вопросе сложно добиться эффективности правового регулирования.
В целом важно отметить, что само гражданское право беспробельно, что вызвано наличием системы правовых принципов, составляющих ядро права, которая позволяет восполнять пробелы в законодательстве . Согласно ГК РФ при отсутствии правовых норм, регулирующих гражданские отношения, к этим отношениям подлежат применению нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), либо отношения регламентируются, исходя из общих принципов и смысла гражданского законодательства (аналогия права). Подобные правоположения имеются и в ГПК РФ (ст. 11), и АПК РФ (ст. 13) и КАС РФ (ст. 15).
Примечания
1. Головина С.Ю. Дефекты Трудового кодекса России и способы их устранения // Юрист. 2008. № 4.
4. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
5. Масловская М.В. О некоторых дефектах избирательного права // Конституционное и муниципальное право. 2009. № 18. С. 9-12.
6. Алексеев С.С. Проблемы теории права: в 2 т. Свердловск, 1974. Т. 2.
7. Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3.
8. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.
10. Маслов К.В. Дефекты правового регулирования операций с информацией как препятствие в развитии налогового администрирования // Финансовое право. 2011. № 8. С. 17-20.
12. Мурзабулатов У.М. Концептуальные пробелы в законодательстве об исполнительном производстве // Правовое государство: теория и практика.
2014. № 1 (35). С. 44-47.
13. Синцов Г В. Проблемы в законодательстве о потребительском кредите // Российская юстиция.
2015. № 9.
15. Шафиров В.М. Проблема пробелов в праве и современное (интегративное) правопонимание // Нормативное и индивидуальное в правовом регулировании: вопросы теории и практики: материалы VII Международной научно-практической конференции. М., 2013. С. 79-85.
16. Баранов В.М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве.
2008. № 1. С. 75-78.
17. Трофимов В.В. «Квалифицированное молчание законодателя» как средство «профилактики» правотворческих ошибок // Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах: материалы Международного научно-практического круглого стола (29-30 мая 2008 г) / под ред. В.М. Баранова, И.М. Мацкевича. М.,
2009. С. 590-597.
18. Демин А.В. Квалифицированное молчание в механизме налогово-правового регулирования // Закон. 2012. № 2. С. 129-137.
19. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 2001.
20. Мухортов А.А. Некоторые аспекты влияния пробелов в праве на эффективность правоприменительной деятельности // Правовое государство: теория и практика. 2014. № 2 (36).
21. Алексеев С.С. Теория права. М., 1995.
23. Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004.
24. Логинова Т.Е., Захаркина А.В. Факультативные и альтернативные обязательства в праве Российской Федерации и зарубежных правопорядках: сравнительно-правовое исследование // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2014. № 1.
25. Муратова Н.Г., Челышев М.Ю. О межотраслевой теории процессуальных соглашений: вопросы гражданского права, цивилистического и уголовного процесса // Вестник гражданского процесса. 2012. № 4. С. 10-27.
26. Осипов А.О. Место исполнения обязательства как основание международной подсудности // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 6. С. 18-22.
27. Астапова Т.Ю. Владение как институт гражданского права России: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006.
28. Германов А.В. От пользования к владению и вещному праву. М., 2009.
30. Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2009.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
31. Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 27 мая 2014 г. № 33-7412/2014 по делу № 2-126/2014. Документ опубликован не был. Доступ из СПС «Консультант-Плюс».
32. Сафронова Т.Н. Проблема владения в гражданском праве: автореф. дис. . канд. юрид. наук. Саратов, 2002.
33. Щенникова Л.В. Вещное право: учебное пособие. М., 2006.
34. Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959.
35. Дигесты Юстиниана / пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. Т. VI, полут. 2 (кн. XLI-XLIV).
36. Зорькин В.Д. Современный мир, право и Конституция. М., 2010.
37. Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М., 2008.
38. Степанов С.А. О «пробелах» в праве // Циви-листические записки: межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 328-330.
1. Golovina S.Yu. Defects of the Labour code of Russia and ways of their elimination. The Lawyer, 2008, no. 4. (In Russ.)
3. Miklo§inä Otilia. Defininggapinlaw. URL: http:// www.upm.ro/ proiecte/ EEE/Conferences/papers/ S1A12.pdf (accessed 11.06.2016).
4. Nedbaylo P.E. Application of Soviet legal norms. Moscow, 1960. (In Russ.)
5. Maslovskaya M.V. About some of the defects of the electoral law. Constitutional and municipal law, 2009, no. 18, pp. 9-12. (In Russ.)
6. Alekseev S.S. Problems of the theory of law: in 2 vol. Sverdlovsk, 1974. Vol. 2. P. 261. (In Russ.)
7. Pigolkin A.S. Detection and overcome the gaps in law. Soviet state and law, 1970, no. 3. (In Russ.)
8. Lazarev V.V. Gaps in the law and ways to eliminate them. Moscow, 1974. (In Russ.)
13. Sintsov G.V. Problems in the legislation on consumer credit. Russian justice, 2015, no. 9. (In Russ.)
18. Demin A.V. Qualified silence In the mechanism of tax and legal regulation. Law, 2012, no. 2, pp. 129-137. (In Russ.)
19. Lazarev V.V., Lipen S.V. Theory of state and law: textbook for universities. Moscow, 2001. (In Russ.)
21. Alekseev S.S. Theory of law. Moscow, 1995. (In Russ.)
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
23. Vereshchagin A.N. Judicial law-making in Russia: comparative legal aspects. Moscow, 2004. (In Russ.)
28. Germanov A.V. From use to possession and property rights. Moscow, 2009. (In Russ.)
30. Vavilin E.V. Implementation and protection of civil rights. Moscow, 2009. (In Russ.)
32. Safronova T.N. The problem of ownership in civil law. Author’s abstract… candidate of legal sciences. Saratov, 2002. (In Russ.)
33. Schennikova L.V. Property law: a training manual. Moscow, 2006. (In Russ.)
34. Tolstoy Yu.K. To the theory of legal relations. Leningrad, 1959. (In Russ.)
35. Digest of Justinian / transl. from the Latin.; ed. L.L. Kofanov. Moscow, 2005, vol. VI, polutom 2 (book XLI-XLIV). (In Russ.)