«Позитивное обязательство» и «негативное обязательство» — термины, используемые Европейским Судом по правам человека при выявлении содержания конвенционных прав.

Любое конвенционное право предполагает ряд правомочий, то есть предоставляемых лицу в соответствии с Конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Протоколами к ней в их толковании Европейским Судом по правам человека возможностей:

(1) пользоваться лежащим в основе конвенционного права благом, то есть извлекать из него выгоду, равно как добровольно отказаться от него, если это допустимо;

(2) потребовать от любого иного лица, в том числе от государственных органов (должностных лиц), не чинить препятствий в пользовании данным благом;

(3) обратиться к государству в лице соответствующих органов (должностных лиц), когда пользование благом практически невозможно без их активных действий;

(4) обратиться к государству в лице соответствующих органов (должностных лиц) за защитой, когда

(а) то или иное частное лицо или другой государственный орган (должностное лицо) чинят препятствия в пользовании благом либо

(б) другой государственный орган отказывается совершить активные действия, без которых пользование благом становится невозможным.

Например, в основе субъективного права собственности лежит благо – собственность, из которой можно извлекать соответствующие выгоды. В основе права на личную жизнь лежит другое благо – возможность очертить круг близких людей и делиться самым сокровенным только с ними, либо же вообще не раскрывать никому то, что человек желает сохранить в тайне. И так далее.

Не следует полагать, что гарантированные Конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Протоколами к ней блага являются абсолютными. Подавляющее большинство из них предполагают возможность правомерных, то есть предусмотренных самой Конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Протоколами к ней, а также выработанных Европейским Судом по правам человека ограничений. Примеры ограничений, прямо сформулированных в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, можно найти в пункте 1 статьи 5 или же в пункте 2 статьи 8.

Термин «субъективное право» используется юристами для того, чтобы отграничить принадлежащее лицу право от так называемого «объективного права» — системы правил поведения в обществе в целом.

Каждому из названных в рамках субъективного права правомочий лица соответствуют те или иные обязанности других лиц. Юристы называют их корреспондирующими обязанностями или обязательствами. Правомочия одних практически не могут быть реализованы без возложения обязательств на других.

Однако применительно к конвенционным правам нас должны интересовать в первую очередь обязанности (обязательства) государства, а точнее – его органов (должностных лиц). Это связано с тем, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней гарантируют только те правомочия лица, обладающего предусмотренными в них субъективными правами, которым соответствуют (корреспондируют) обязанностям (обязательствам) государственных органов (должностных лиц). Именно по этой причине обратиться с жалобой в Европейский Суд по правам человека можно только на действия (бездействие) государственных органов (должностных лиц). В Страсбургский Суд нельзя обратиться за защитой от нарушений гарантированных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Протоколами к ней субъективных прав, допущенных частными лицами. Но жертва нарушения может обратиться с жалобой на действия (бездействие) государственных органов (должностных лиц), которые фактически отказываются защитить то или иное принадлежащее ей и гарантированное Конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Протоколами к ней субъективное право от посягательств со стороны частных лиц.

Выражения «негативное обязательство» и «позитивное обязательство» используются Европейским Судом по правам человека только применительно к обязательствам государства.

Негативным обязательством называется обязанность государственных органов (должностных лиц) воздержаться от действий, препятствующих пользованию лицом благом, субъективное право на которое гарантировано Конвенцией о защите прав человека и Протоколами к ней. Термин «негативное обязательство» редко используется Европейским Судом по правам человека. Вместо него Страсбургский Суд использует понятие «вмешательство», которое несколько отличается по своему смыслу от выражения «негативное обязательство».

Позитивное обязательство – это, напротив, обязанность соответствующих государственных органов (должностных лиц) совершить определенные активные действия по защите принадлежащего лицу блага от посягательств со стороны частных лиц или иных государственных органов (должностных лиц). Например, статья 3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод предполагает необходимость проведения расследования в случае обоснованного заявления лица о применении к нему пыток. Это является позитивным обязательством. Конкретный объем позитивных обязательств государства зависит от субъективного права, о котором идет речь, и определяется Европейским Судом по правам человека в соответствии с Конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Протоколами к ней.

По сути, отдельным видом позитивного обязательства является обязанность в случае соответствующего обращения уполномоченного лица рассмотреть вопрос о том, имело ли место нарушение принадлежащего ему субъективного права, гарантированного Конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Протоколами к ней, а при обнаружении такового исправить нарушение и выплатить лицу компенсацию. При этом нарушение может состоять и в неисполнении позитивных обязательств по совершению активных действий, без которых пользование благом практически невозможно. Однако данное обязательство государства отдельно и прямо гарантировано в качестве самостоятельного права статьей 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и его не принято называть позитивным обязательством, хотя оно и является таковым.

Проблема существования обязательств с отрицательным содержанием является одной из интереснейших в условиях современного экономического оборота, универсализации гражданского права, осложнения обязательственных правоотношений.

Содержание обязательственного правоотношения может заключаться как в праве требовать от должника совершения какого-либо действия, так и в праве требовать воздержания от совершения определенного действия. Чаще всего обязательственное правоотношение имеет содержанием именно действие, а не воздержание от действия. Обязательство с отрицательным содержанием – обязательство, содержанием которого является обязанность не совершать определенные действия. В последнем случае лицо обязывается не делать чего-либо такого, что вправе было бы делать, если бы не было связано договором.

Существование обязательств с отрицательным содержанием признавалось в римском праве, российская дореволюционная доктрина также устанавливала возможность их существования. В советском праве отрицательные обязательства были формально закреплены в ст.107 ГК РСФСР 1922 г. Впоследствии кодексы также следовали нормативному закреплению данного явления, но, не смотря на это, в доктрине возникало не мало вопросов относительно природы таких обязательств, их самостоятельного существования, практического применения, разновидностей и отличия от смежных институтов. На сегодня эта разновидность обязательств функционирует во многих правопорядках и все чаще возникают спорные вопросы регулирования этого института в России. Все эти аспекты затронуты в данной работе.

Проблема существования обязательств с отрицательным содержанием

Еще в Древнем Риме в определение обязательства всегда добавлялось указание на возможность возложить на должника обязанность воздерживаться от совершения определенного действия. Пассивное поведение должника, состоящее в претерпевании действий легатария, можно усмотреть также в конструкции легата legatum sinendi modo. Представив классификацию обязательств на обязательства воздержаться от действия (non facere) и претерпевания (pati) и исходя из положений немецкой доктрины о данном вопросе, М.М. Агарков пришел к выводу о том, что выделение обязанности претерпевания из группы общих обязанностей воздержаться от действия не имеет смысла. В современной доктрине иной позиции придерживается Е.А. Крашенинников, обозначая отличительной особенностью обязательств типа pati отсутствие у обязанного лица фактической возможности чинить помехи на пути осуществления управомоченным принадлежащего ему права. Обязательства воздержаться от действия предполагают ограничения общего характера, касающиеся деятельности должника в целом и при этом не связанные с запретом на сопротивление какому-либо воздействию на должника. В итоге можно сделать вывод, что разграничение воздержания от действия и претерпевания имеет большое теоретическое и практическое значение.

Несмотря на современное законодательное закрепление возможности определения содержания обязательств путем воздержания должника от определенных действий в ст.307 ГК РФ, в доктрине складываются спорные позиции по этому поводу.

А.П. Сергеев считает, что зачастую отрицательные обязательства носят вспомогательный характер, дополняя обязательства «положительные». Вместе с тем возможны обязательства, в которых должник обязывается исключительно к пассивному поведению. А.А. Павлов указывает, что возможны обязательства, в которых должник обязывается исключительно к пассивному поведению. Такое пассивное поведение должника предоставляет собой потребительскую стоимость для кредитора — он готов платить за это, следовательно, является предоставлением товара путем воздержания от действия, что характеризует данную конструкцию как обязательство наличием имущественной составляющей.

Однако не всегда признается самостоятельный характер таких обязательств. Н.Д. Егоров пишет: «Поскольку любое обязательство опосредует перемещение материальных благ в той или иной форме, оно не может быть сведено к пассивному поведению должника. Для перемещения материальных благ должник обязан совершить какие-то активные действия. При этом он может быть обязан к воздержанию от определенных действий, сопровождающему активные действия, но не заменяющему их». По мнению цивилиста, указание на пассивное воздержание не должно включаться в определение обязательства как не относящееся к существенным его признакам. Обязательства исполняются, что предполагает активные действия. Таким образом, складывается позиция, согласно которой отрицательные обязательства имеют лишь дополнительный характер по отношению к положительным, а, если участник принимает на себя лишь обязанность пассивного характера, будет происходить ограничение правоспособности, что недопустимо в ст.22 ГК РФ.

Из определения обязательства О.С. Иоффе следует, что воздержание от определенных действий обусловлено активной деятельности должника, а не заменяет ее как альтернатива. На первый план выступают положительные действия, а чисто негативное поведение может явиться лишь дополнением или следствием выполняемой должником активной функции. Г. Ф. Шершеневич, признавая воздержание от действий, видел исключительное право совершения их принадлежащим должнику. В данном случае в основе обязательственных прав должны лежать исключительные или личные права, например, издательский договор, по которому автор, уступая издателю право издания, обязуется не издавать сам своего сочинения. Воздержание не есть бездействие — это не отсутствие воли, направленной на определенный результат, а напротив, наличие такой воли. В силу обязательства, активный субъект приобретает право на действие со стороны пассивного субъекта, а не право над лицом или на волю.

Все эти позиции исходят из легального определения обязательства, но существует точка зрения, что данные ограничения в поведении должника не являются обязательствами. В.С. Толстой полагал, что действительным содержанием обязательств будут активные действия, к чему можно прийти при толковании отрицательных обязательств иными формулировками: «Запрещение заказчику использовать для эксплуатации сооружения при строительстве можно изложить как разрешение использовать их только после окончания строительства». По мнению B.С. Толстого, обязательство — это комплексное правоотношение, оно характеризуется не простейшим сочетанием правомочия с обязанностью, а наличием нескольких правомочий и обязанностей, как на стороне кредитора, так и на стороне должника. Обязанность должника воздерживаться от действий необходимо рассматривать в совокупности с другими его обязанностями, из чего следует, что обязательство с отрицательным содержанием есть на самом деле положительное обязательство, поэтому в таких случаях форма выражения обязательства не соответствует его действительному смыслу. В.А.Белов не отрицает возможности существования частно — правовых запретов на совершение действий, но не квалифицирует их как обязательства. В.А. Белов утверждает, что невозможно определить бездействие, то, чего не существует. По сути, перед нами будет не описание содержания запрещаемых действий, а скорее характеристика цели установления обязательства. Отсутствие определенности запрещаемого действия порождает абстрактные запреты, которые не могут порождать субъективных прав и юридических обязанностей-они могут лишь ограничить гражданскую правоспособность.

В целом можно выделить три подхода: авторы, которые признают существование отрицательных обязательств; которые отрицают такую возможность; те, кто признает возможность их существования лишь в качестве производных от положительных обязательств. Все более значимой становится позиция признания самостоятельного значения данного института, что порождает множество противоречий и пробелов законодательства из-за отсутствия единого направления развития этой области обязательств, отставания формального урегулирования быстроразвивающихся и усложняющихся отношений гражданского оборота.

Отрицательные обязательства и смежные институты

Как уже было ранее отмечено, спецификой отрицательных обязательств является пассивное поведение должника. В абсолютном вещном праве также субъективному праву корреспондирует обязанность всех остальных воздержаться от действий, препятствующих управомоченному осуществлять свои притязания. Но, в отличие от абсолютного правоотношения, относительные обязательства выделяются именно определенностью лиц, участвующих в правоотношении. Это разграничение имеет важное практическое значение, например, в определении сроков существования прав, при выборе способа защиты: право в относительном правоотношении защищается от нарушений со стороны лишь строго определенных лиц.

В теории гражданского права сервитуты подразделяются с точки зрения их содержания на положительные и отрицательные, различие между которыми заключается в том, что первые позволяют их субъекту оказывать физическое воздействие на служащую недвижимость, а вторые состоят в праве воспрещать собственнику служащей недвижимости совершать определенные действия в отношении ее. На практике отрицательные обязательства и отрицательные сервитуты трудноразличимы, несмотря на различие в правовой природе (обязательственное и вещное право). Для правильной юридической квалификации конкретного случая потребуется оценка всех обстоятельств, обращение внимания на наличие государственной регистрации отрицательного сервитута. При установлении сервитута возникает вещное право, которое в том числе имеет свойство следования за вещью, однако, ряд авторов, вопреки положению ст. 216 ГК РФ, относит ограниченное право пользования чужим недвижимым имуществом скорее к обязательственным, нежели к вещным правам. Тем не менее, способы защиты сервитутных прав определяются исходя из их вещной природы.

Обязательство ограничивает естественную свободу лица, сервитут — естественную свободу собственности. В обоих случаях в основании лежит общий принцип ограничения естественной свободы, что должно быть допускаемо и охраняемо не свыше действительных потребностей гражданского оборота. Так, и сервитуты имеют ограничительные пределы, которые состоят в сроке существования для личных сервитутов и части в объеме права по отношению к земельным участкам. Предметом обязательств могут быть лишь такие действия, который способны выражаться во внешней форме, становясь подобно вещам, в подчинение чужой воле, но при этом имеют денежную оценку или способность к ней.

Заслуживает внимания вопрос о различии между отрицательным обязательством и отказом от субъективного гражданского права. Ст. 9 ГК закрепляет положение, согласно которому обладатель субъективного гражданского права может отказаться от реализации осуществления этого права, что по общему правилу не приведет к прекращению прав. Прямого запрета на отказ от права не устанавливается. Соглашение об отказе от осуществления права будет порождать самостоятельное обязательство, отличное от обязательства отрицательного. Отказ от права является односторонней сделкой, для совершения которой достаточно волеизъявления одной стороны, а при установлении соглашения о воздержании от действий заключается двустороння сделка. Отказ от права прекращает его окончательно, в следствие заключения договора возникают обязательственные правоотношения. Однако несмотря на это, в литературе есть мнения, что ст.9 ГК РФ запрещает ограничение осуществления прав соглашением сторон. Но стороны, согласно принципам гражданского законодательства, свободны в заключении договоров по своей воле, в своем интересе как в отношении положительных, так и отрицательных обязательств. Наглядным примером такого соглашения по воздержанию от конкретных действий является обязанность работника фирмы не разглашать секреты производства.

В статье 9 указана формулировка «отказ», а в ст.307 «воздержание от определенного действия». Толкуя эти термины, представляется, что воздержание от действия есть временное неиспользование имеющейся возможности, отказ же подразумевает добровольное согласие никогда не осуществлять такую возможность, ее утрату. «Бездействующее право подобно прекратившемуся не имеет действия; но лишь только отпадет факт, коим исключалось его действие, оно снова получает силу, не нуждаясь в новом возникновении».

Ограничительное толкование ст.9 ГК приводит к несостоятельности многих отрицательных обязательств, что тормозит развитие совершенствующегося товарооборота, вызывает неоднократные споры на практике. К тому же лицо не только свободно в активном использовании прав, но и имеет возможности воздерживаться от их реализации, если заинтересовано в этом. Данный аргумент исходит из основополагающих принципов беспрепятственного осуществления гражданских прав и свободы договора.

Отказ от правоспособности по общему правилу согласно ст.22 ГК РФ ничтожен. Отказ от осуществления субъективного права, как проявления правоспособности, не противоречит положениям ст.22, о чем замечалось неоднократно в литературе, но возникает вопрос, как соотносится отрицательное обязательство с правоспособностью. Позиция В.А. Белова относительно невозможности существования отрицательных обязательств как раз опирается на одни из аргументов, который состоит в ограничении правоспособности лиц. С другой стороны, возникновений и прекращение субъективных прав, равно как осуществление права и временный отказ от осуществления не влияет на правосубъектность, потому что за носителем этих прав независимо от изменения их числа и содержания остается гражданская правоспособность как абстрактная возможность.

Отрицательные обязательства в предпринимательской деятельности

Большинство сделок предусматривающих обязательства сторон по воздержанию от осуществления тех или иных прав признаются недействительными или не имеют гарантий судебной защиты. Из практики некоторых судов прямо следует запрет на соглашение об ограничении осуществления права основанное на расширительном толковании ст.9 ГК РФ. Отсюда практически не заключаются распространенные в более развитых странах соглашения о недопустимости конкуренции, о недопустимости переманивания сотрудников, соглашения кредиторов на определенное время отказаться от права обращения в суд с требованием о взыскании долга, соглашения акционеров о воздержании от осуществления определенных прав акционера.

Вместе с тем современное российское законодательство в нормах договорных обязательств содержит положения о воздержании от определенных действий. Так статьи 1007 и 1033 предусматривают ограничение прав принципала и агентом их соглашением. Это обязанность пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии, или отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии прав, аналогичных исключительным правам, предоставленным правообладателем (ч. 1 ст. 1033 ГК РФ); обязанности сторон агентского договора не заключать аналогичных агентских соглашений с третьими лицами на договорной территории; отказ принципала от территориального осуществления самостоятельной деятельности, тождественной деятельности агента (ч. 1, 2 ст. 1007 ГК РФ). Особое значение имеют обязательства правообладателя не вступать с другими лицами в коммерческие отношения относительно аналогичных комплексов исключительных прав в данной сфере предпринимательской деятельности (ч. 2 ст. 1237 ГК РФ). Все перечисленные договоры своим заключением могут устанавливать отрицательные неденежные обязательства.

Такие соглашения действительны, если они устанавливают конкретные рамки ограничения по срокам, территории, видам деятельности, иначе подобные соглашения могут быть признаны недействительными по основаниям, предусмотренным п. 3 ст. 22 ГК, а также законодательством об ограничении конкуренции и монополистической деятельности.

В акционерной сфере существуют соглашения по ограничению сделок с дочерними компания. Кредитор регулирует сделки между должником и его зависимыми лицами, поскольку существует риск, что сделка повлечет отток капитала компании-должника. Например, должник может продать активы своему единственному акционеру по цене ниже рыночной. Отсюда должник и его дочерние подразделения обязуются не заключать сделки с аффилированными лицами за некоторыми исключением случаев.

В английском праве как встречное удовлетворение в обязательстве может рассматриваться воздержание от действия, а также отказ от принадлежащего лицу субъективного права. Такое положение предоставляет экономически более сильной стороне дополнительные возможности ограничивать правоспособность своего контрагента. Предметом сделки может быть и отказ лица от права заниматься определенными занятиями и промыслами, обязательство проживать или не проживать в определенном месте и т. д. Чаще всего при этом имеется в виду отказ лица от его права обращения в суд. Единственное условие касается того, что кредитор должен отказаться от действительного права, а если лицо отказывается от права обращения к суду для разрешения спора, в то время как у него нет оснований для иска, то такой отказ не может рассматриваться как встречное удовлетворение.

В современной предпринимательской сфере существует специальное соглашение о моратории на взыскание долга-forbearance agreement. По нему одна сторона берет на себя обязанность не предъявлять к другой стороне требование по заключенному между ними договору в течение определенного периода времени, а другая сторона обязуется принять меры по восстановлению своей платежеспособности в указанный период времени и исполнить свою договорную обязанность по возврату долга и начисленных на него процентов в новый срок. После кризиса, который во многом повлиял на денежные потоки заемщиков, данный институт стал эффективен и актуален. Такие соглашения о терпении, например, могут улучшить результаты разрешения проблемы кредита недвижимости. Заключение подобного соглашения не означает отказа кредитором от права требования, напротив, кредитор может реализовать его по истечении срока соглашения или даже ранее, если соглашение было нарушено должником. Так отрицательные обязательства помогают регулировать риск ухудшения состояния должника, с которым кредитор должен считаться.

Похожая конструкция в российской практике затронута институтом соглашения об отступном. ВАС указывает на то, что заключив соглашение об отступном, кредитор фактически предоставляет должнику отсрочку в исполнении первоначального обязательства. Такое положение свидетельствует о временной невозможности кредитора применить меры ответственности к должнику, что является временным воздержанием от определенных действий и по истечении установленного срока, равно как и при нарушении соглашения, кредитор вправе требовать исполнения по договору на изначальных условиях с соответствующими мерами ответственности за весь период. Однако, установление данного моратория кредитору не является однозначной позицией, так как не основано на законе, безосновательно ограничивает права кредитора. В доктрине спорен и сам характер такого соглашения, порождает ли оно правоотношение, является реальным или консенсуальным.

В последнее время все больше возникает дискуссий по поводу законности применения банками ковенант и иных ограничений хозяйственной деятельности заемщика. Наличие противоречивой судебной практики по данному вопросу значительно повышает риски бланкового кредитования. До недавнего времени применение негативных ковенантов (например, запрета на кредитование в других банках) не находило поддержки в судебных инстанциях. Суды оценивали подобные условия кредитного договора как нарушающие права заемщика на свободный выбор контрагентов по привлечению денежных средств в хозяйственную деятельность и поэтому недействительные.

Ситуация изменилась в положительную для банков сторону с принятием ВАС РФ Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре, который разрешает споры об ограничительных (или негативных) ковенантах. Такой инструмент признается, если действия заемщика в достаточной степени конкретизированы, обязанность их не совершать ограничена временными рамками, при этом принятие на себя такого рода обязанностей связано с получением имущественного блага (кредита). Таким образом, Президиум ВАС поставил точку в противоречивой судебной практике относительно того, нарушают ли ограничительные ковенанты положения ГК РФ о ничтожности отказа или других сделок, направленных на ограничение правоспособности и дееспособности.

К тому же в рамках реформы изменения ГК РФ появилась новелла в вопросе возмещений убытков-это судебное пресечение угрозы нарушения негативного обязательства. Кредитор может независимо от возмещения убытков требовать пресечения соответствующего действия, если должник нарушает обязательство по воздержанию от определенного действия (п.6 ст. 393 ГК РФ). Этот механизм похож на обеспечительную меру.

Данная норма была предусмотрена для преодоления негативной судебной практики, отказывающей в защите прав кредиторов негативного обязательства, как ограничивающего дееспособность и правоспособность, что делало их недействительными. Принять на себя обязательства не совершать конкретных действий, указанных в соглашении, вполне можно. Таким образом, созданы легальные основания для нового направления судебной практики в области обязательств с отрицательным содержанием.

Тенденции

Неопределенности в соотношении негативных обязательств и ограничения правоспособности, отказа от права, противоречивость судебной практики и отсутствие прямого законодательного регулирования приводят к невозможности использования этого института в современных российских условиях, хотя развитие и гибкость гражданского оборота, совершенствование механизмов экономической деятельности показывают в этом необходимость и удобство для участников.

Как следует из проведенного анализа данной проблемы, и в доктрине и на практике в России нет единого подхода к данному явлению, хотя и возможность существования негативных обязательств провозглашается уже длительное время. На сегодня этот институт является привычным способом регулирования отношений между участниками экономического оборота, в предпринимательской деятельности в развитых странах как континен-тальной так и англо-американской систем.

Необходимость регулирования проблем отечественного обязательственного права с учетом накопленных теоретических знаний, правоприменительной практики стоит на сегодня перед законодателем. Указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 «О совершенствовании ГК РФ» установлена концепция развития гражданского законодательства. На сегодня изменения в ГК РФ отчасти затрагивают данный институт. Так и остаются неразрешенными проблемы соотношения негативных обязательств и ст.9, ст.22 ГК, но тем не менее введен институт защиты таких обязательств, еще ранее начала складываться судебная по разъяснению о возможности и рамках установления обязательств с отрицательным содержанием, которая со временем все чаще и шире признает такие соглашения не противоречащими законодательству исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.