© к.ю.н. Е.А. Кремянская

Закон США о коррупции за рубежом, принятый в 1977 году, стал серьезной вехой в борьбе с коррупцией не только в Соединенных Штатах Америки, но и в большинстве стран современного мира. До 1977 года коррумпирование чиновников, а в особенности зарубежных чиновников являлось элементом обычной бизнес практики, которая не была запрещена законом и активно реализовывалась в жизни.

Одной из существенных причин принятия FCPA стал Уотергейтский скандал, разгоревшийся в 1972 году во время проведения избирательной компании Ричарда Никсона, баллотировавшегося на должность Президента США. Скандал, связанный с установкой подслушивающих устройств в избирательном штабе конкурентов, привел к широкомасштабному расследованию деятельности органов власти и компаний, и, в частности, указал на наличие многомиллионных фондов, использовавшихся для подкупа зарубежных чиновников и других лиц в целях заключения крайне выгодных сделок.

Среди участников скандала звучали названия таких компаний как Эксон (Exxon), Мобил (Mobil), Филлипс Петролеум (Phillips Petroleum), Lockheed corporation (корпорация Локхид). В качестве основного аргумента защиты, компании, замешанные в скандале, указали на то, что если они не платили бы взяток, то это существенно снижало бы их конкурентоспособность на иностранных рынках.

Началась активная работа над проектом Закона, который бы мог препятствовать коррупционной деятельности на зарубежных рынках, и в 1977 году Президент США Джимми Картер подписал Закон о коррупции за рубежом, тем самым открыв новый этап в борьбе с коррупцией не только в США, но и во многих других государствах.

Положения Закона США о коррупции за рубежом можно разделить на две смысловых части:

• Ø Первая часть содержит в себе положения о противодействии взяточничеству и запрете коррумпирования зарубежных чиновников. Данные положения включают в себя запрет обещания выплат или передачи денежных средств или чего-либо, представляющего ценность любому иностранному должностному лицу с целью получения или сохранения возможности ведения бизнеса или получения иного незаконного преимущества;
• Ø Вторая часть устанавливает обязательные правила в части ведения учетной и бухгалтерской документации компании, а также проведения внутреннего аудита в компаниях.

Анализируя положения Закона США о коррупции за рубежом необходимо принимать во внимание, что его действие распространяется на коррупционные действия в отношении иностранных должностных лиц. Под «иностранным должностным лицом» понимаются сотрудники или служащие иностранных органов власти, а также сотрудники общественных международных организаций. Агенты или представители вышеуказанных лиц и организаций также входят в понятие «иностранное должностное лицо».

Закон имеет экстерриториальное действие, поскольку под его действие попадают не только компании, зарегистрированные на территории США, но и иностранные компании, акции которых зарегистрированы на американских биржах. Закон применяется не только в отношении юридических лиц, но и физических лиц, в частности сотрудников компании, а также агентов, которые представляют интересы компании. Необходимо отметить, что указанный перечень не может быть полным, поскольку существенные риски возникают при отношениях, например, с третьими лицами (например, в условиях субподрядных отношений).

Положения Закона о коррупции за рубежом применяются в отношении не только выплат или передачи денежных средств и иных ресурсов, но даже в отношении обещания осуществить такие действия. Даже если фактически взятка не передавалась, но было дано обещание ее передать, возникает основание для возбуждения дела о нарушении Закона о коррупции. Кроме того, взяткой будет являться не только денежная сумма или подарок, переданный должностному лицу, но и оказанные услуги или иные преимущества, при этом не устанавливается минимальный размер таких сумм.

Важно также принимать во внимание то, что не все выплаты будут нарушать положения FCPA. Имеет значение реальная цель, с которой осуществляется выплата или оказывается услуга. Запрещены только те платежи, предложения о платежах, услуги, которые направлены на то, чтобы оказать влияние на действия получателя в рамках его официальных полномочий в целях оказания содействия в получении или сохранении для себя бизнеса или получения иных неправомерных преимуществ. Платежи в адрес государственных органов, которые обычно осуществляются в рамках ведения бизнеса в стране и установлены соответствующими правовыми нормами, не запрещаются. В частности, к ним относятся лицензионные платежи, регистрационные платежи, таможенные пошлины, осуществление которых не нарушает положения Закона.

В отношении бухгалтерского учета, Закон о коррупции за рубежом также устанавливает правила ведения учета в организации и предоставления отчетности о своей деятельности. В частности, деятельность организации должна осуществляться в соответствии с указаниями руководства, все сделки должны учитываться в соответствии с действующей в организации системой бухгалтерского учета, фальсификация документов запрещается. В организации должна быть создана эффективная система внутреннего финансового контроля.

Важным этапом развития законодательства США в области бухгалтерского учета деятельности и отчета компаний стал Закон Сарбейнза-Оксли (Sarbanes—Oxley Act), принятый в 2002 году и ужесточивший требования к финансовой документации публичных компаний. Принятие Закона Сарбейнза-Оксли повлияло и на применение Закона о коррупции за рубежом, усилив те требования, которые были установлены в FCPA.

Надо сказать, что с точки зрения охраны государственных интересов, такие требования Закона не являются избыточными. Хорошо налаженная система контроля и документирования сделок позволяет проверяющим органам иметь подробную информацию о деятельности компании и, в случае проведения расследований, оценить нарушения закона. С другой стороны, тщательное ведение контроля внутри компании может позволить избежать серьезных нарушений закона, а значит предотвратить совершение правонарушений в этой области.

Закон устанавливает серьезную ответственность за нарушения, которая может быть выражена в форме и гражданской ответственности, и уголовной. Физические лица могут быть понести уголовное наказание в форме лишения свободы, а организации будут выплачивать многомиллионные штрафы. Более того, в принудительном порядке организация должна будет создать новую службу внутреннего контроля, которая, в свою очередь должна будет взаимодействовать с государственными органами при проведении мониторинга исполнения законов виновной организацией.

Размер штрафов для организаций в соответствии с FCPA может достигать 25 миллионов долларов США за каждое нарушение, а для физических лиц – до 5 миллионов долларов США. Срок тюремного заключения может достигать 20 лет. Среди других наказаний за нарушение положений FCPA можно выделить:

— запрет вступать в контрактные взаимоотношения с органами государственной власти США, что в некоторых отраслях может привести к существенному снижению доходов компании;

— потерю экспортных преференций;

— судебный запрет на ведение деятельности в определенных отраслях;

— введение постоянного мониторинга деятельности компании;

— нарушение FCPA является существенным репутационным ущербом, который в итоге может отразиться на стоимости компании на рынке,

— возможны и иные гражданские и уголовные наказания.

Контроль за соблюдением норм Закона о коррупции за рубежом находится в руках Министерства юстиции США (Department of Justice) и Комиссии по ценным бумагам США (Securities and Exchange Commission). Нельзя не отметить, что за последние 5-7 лет наблюдается устойчивая тенденция к росту дел, которые рассматривают контролирующие органы в связи с нарушениями FCPA. Расследование коррупционных дел становится одним из основных приоритетов. Так, по словам Марка Мендельсона, сотрудника Министерства юстиции США «Американские компании, которые платят взятки зарубежным должностным лицам, принижают значение институтов власти по всему миру. Это является крайне дестабилизирующей силой».

Так, только за период с начала 2010 года по первый квартал 2013 года Комиссия по ценным бумагам США признала виновными и приняла решение о взыскании штрафов в отношении 44 компаний, при этом суммы индивидуальных выплат по одному делу достигали 398 миллионов долларов США, а среди нарушителей такие крупные корпорации как Total S.A., Ralph Lauren Corporation, Koninklijke Phillips Electronics, Oracle, Pfizer, Magyar Telekom, Johnson&Johnson, ABB Ltd, General Electric и другие. Ответственность понесли как сами компании, так и физические лица, в основном находившиеся в руководстве указанных компаний. Анализируя дела компаний, можно отметить, что огромные штрафы применяются за взяточничество и попытки незаконного воздействия на государственных чиновников в Китае, Мексике, Польше, России, Италии, Казахстане, Болгарии и других странах. Среди нарушений: взяточничество, обещание взятки, «откаты», предоставление незаконных услуг, подарки, оплата путешествий чиновников, других служащих и другие.

Представители корпорации Локхид приняли участие в слушаниях в Конгрессе США в феврале 1976 года и подтвердили, что компания выплатила до 24 миллионов долларов США в качестве взяток чиновникам высокого ранга в 15 государствах, в частности министру внутренних дел Италии, супругу королевы Юлианы в Нидерландах, генералам военно-воздушных сил Колумбии и многим других. Большая часть взяток передавалась через посредников. После такого подтверждения Корпорация Локхид подверглась серьезной критике в США, однако ученые и практики признавали, что в то время, когда передавались взятки, регулирование вопроса осуществлялось морально-этическими нормами, поскольку правовые нормы, запрещавшие такое поведение, отсутствовали.

В настоящее время в противодействии коррупции в международных сделках, помимо принятых международных конвенций в этой сфере значительную роль играет Закон США о коррупции за рубежом – US Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), вступивший в силу в 1977 году. Однако применение его положений только в США вызвало множество вопросов со стороны бизнес сообщества, включая Торгово-Промышленную Палату США, конгрессменов и адвокатов, практикующих в области уголовного права. А, поскольку, FCPA применяется и в отношении зарубежных компаний, иностранных физических лиц (директоров и других работников иностранных компаний), то есть этот Закон имеет экстерриториальное действие, например, в 2011 году 90 процентов штрафов за коррупционные действия власти США наложили на не резидентов США (см. Professor M. Koehler, «The Foreign Corrupt Practices Act Under the Microscope”. Uni of Penn Journal of Business Law 2012, Vol 15, No 1), то вопросы по применению его положений возникли и у Организации экономического сотрудничеств и развития (OECD).

В связи с этим, 14 ноября 2012 года Министерство юстиции США – US Department of Justice (DOJ) и Комиссия США по ценным бумагам и биржам – US Securities and Exchange Commission (SEC) издали Руководство по применению Закона США о коррупции за рубежом – Resource Guide on the US Foreign Corrupt Practices Act (Resource Guide).

Resource Guide детально раскрывает сферу действия и содержание 12 ключевых положений FCPA. Прежде всего, вопрос юрисдикции, в том числе вопрос об ответственности работников публичных компаний, а также иностранных работников.

Resource Guide рассматривает положение FCPA об иностранном должностном лице (the definition of «foreign official”), под которым понимается любое должностное лицо или сотрудник иностранного правительства, ведомства, органа или его учреждения, международной общественной организации или любое лицо, действующее в качестве официального лица от имени любого такого правительства, ведомства, органа или его учреждения или от имени любой такой международной организации. Применение определения иностранного должностного лица толкуется данным документом достаточно широко.

Применение положений FCPA о добросовестности и должной осмотрительности в отношении третьих лиц (third-party due diligence) связано с обязательствами компаний по проверке деловых партнёров и получении информации в части строгого соблюдения контрагентами (физическими лицами, третьими лицами) положений FCPA, отсутствия обстоятельств, указывающих на коррупционные действия и/или предупреждающих о высокой степени вероятности нарушения контрагентом (физическим лицом, третьим лицом) положений FCPA.

Resource Guide раскрывает действия компаний с точки зрения должной осмотрительности при осуществлении слияний и поглощений как до осуществления сделки так и ответственности компании после осуществления сделки (pre-acquisition FCPA due diligence and post-acquisition compliance integration; corporate successor liability).

Ряд положений FCPA, которые разъясняет Resource Guide, касаются запрещённых платежей, предложений или обещаний произвести запрещённый платёж, предоставление должностным лицам материальной и нематериальной выгоды, подарков, а также платежам благотворительным организациям (gifts, travel costs and entertainment expanses; facilitating payments; charitable contributions). Так, Resource Guide разъясняет, что скромные подарки, такие как, оплата кофе или такси при приёме, не подпадают под действие FCPA. Благотворительные платежи не должны нести личную выгоду должностным лицам.

Вместе с тем, в последние годы в США предпринимаются попытки внести существенные поправки в Закон США о коррупции за рубежом. Так, в октябре 2010 года Институт правовых реформ – Chamber Institute for Legal Reform (ILR) обратился к FCPA с предложением внести несколько поправок в Закон, в частности:

• установить compliance защиту по аналогии с защитой посредством «адекватных процедур» по Закону Великобритании о взяточничестве;
• ограничить ответственность правопреемника с тем, чтобы приобретающие компании не несли ответственность по уголовному и/или гражданскому судопроизводству, возбужденному в отношении приобретаемых компаний до их приобретения;
• внести ясность в отношении применения термина «иностранное должностное лицо»;
• усовершенствовать процедуры получения от Министерства юстиции США указаний и консультационных заключений;
• дополнить субъективную сторону состава корпоративной уголовной ответственности наличием умысла;
• ограничить ответственность материнской компании за действия дочерней компании, которые не были известны материнской компании.

Первоначально Министерство юстиции США отвергло предложенные ILR поправки, однако, в конце концов, поправки в виде законопроекта были переданы в Конгресс США, где активно обсуждались в течение 2012-2013 г.г., как их сторонниками, так и противниками (см. James G Tillen, Saskia Zandieh, «FCPA reform efforts” Anti-Corruption Committee News, Newsletter of the International Bar Association Public and Professional Interest Division, Vol. 4, Number 2, September 2012).

Закон Великобритании о взяточничестве — UK Bribery Act, вступил в силу с 01 июля 2011 года и также как и Закон США о коррупции за рубежом имеет экстерриториальное действие. Достаточно сказать, что в антикоррупционной практике юрисдикций Европейского Союза положения этих двух законов играют первую скрипку.

Для цели разъяснения отдельных положений Закона о взяточничестве Министр юстиции Великобритании в апреле 2011 года издал Руководство для коммерческих организаций (UK Ministry of Justice Guidance for Commercial Organisations on the Bribery Act). В Руководстве, в частности, разъясняются такие понятия антикоррупционной практики как, «иностранное публичное должностное лицо» — «foreign public official” (Раздел 6 Закона о взяточничестве), «корпоративное гостеприимство» — «corporate hospitality”; «вознаграждения за предоставленную помощь» — «facilitation payments”; «должная заботливость» — «due diligence”, «ассоциированные лица» — «associated persons” (Раздел 7, 8 Закона о взяточничестве), «ведение бизнеса» — «carrying on business” (Раздел 7 (1) Закона о взяточничестве), «совместные предприятии» — «joint ventures”, а также другие понятия коммерческого и корпоративного права применительно к положениям о противодействии коррупции.

Поскольку в Великобритании основным силовым органом по борьбе с коррупцией пока является созданный в 1987 году Отдел по борьбе с крупным мошенничеством – Serious Fraud Office (SFO), Директор SFO также издал Руководство, изложив в нём свои подходы к противодействию коррупции, а также трактовку положений Закона о взяточничестве.

Так, добросовестное честное гостеприимство и связанные с таким гостеприимством расходы признаются Руководством Министра юстиции правомерными и не свидетельствуют о взяточничестве, например, угощение прекрасным обедом или оплата билетов на спортивные состязания.

Однако такая трактовка корпоративного гостеприимства подверглась критике со стороны OECD в Докладе Рабочей группы OECD от 30 марта 2012 года «О применении в Великобритании Конвенции по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при осуществлении международных коммерческих сделок» (OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions).

В то же время, Руководство SFO в отношении корпоративного гостеприимства заняло иную позицию, указав, что щедрость применительно к гостеприимству является вознаграждением, следовательно, для цели определения имело место взяточничество или нет, необходимо определить связано ли корпоративное гостеприимство в том или ином случае с законной деловой активностью.

Понятие ведение бизнеса в Великобритании также не однозначно трактуется Руководством Министра юстиции и Руководством SFO. Согласно Закона о взяточничестве все организации, ведущие бизнес или часть бизнеса в Великобритании, где бы они не находились, несут уголовную ответственность за не принятие мер по предотвращению взяточничества, где бы это не случилось. При этом понятие «ведение бизнеса» остаётся неопределённым. В связи с этим Руководство Министра юстиции разъясняет, поскольку многие иностранные компании, зарегистрированные на фондовой бирже, реально не присутствуют в Великобритании, чтобы решить вопрос об ответственности компании по Закону Великобритании о взяточничестве, необходимо установить «очевидность бизнес присутствия». В свою очередь, SFO считает, что любая иностранная компания, зарегистрированная в Лондоне, если она имеет какое-либо «экономическое обязательство», означает, что компания ведёт бизнес в Великобритании и подпадает под действие Закона Великобритании о взяточничестве. Как заметил Директор SFO, они трактуют понятие «ведение бизнеса» достаточно широко, чтобы обеспечить применение Закона о взяточничестве к любым отношениям между компаниями Великобритании и зарубежными компаниями как можно шире.

В настоящее время Правительство Великобритании реформирует не только законодательство в отношении экономических преступлений, но намерено реформировать и SFO, создав новый силовой орган для борьбы с опасными экономическими преступлениями – Economic Crime Agency (ECA), передав ему полномочия Управления по финансовому регулированию и надзору – Financial Services Authority и Отдела добросовестной торговли – Office of Fair Trading. (см. Nick Benwell, «Bribery Act: finally in force”. Anti-Corruption Committee News, Newsletter of the International Bar Association Public and Professional Interest Division, Vol. 3, Number 2, September 2011. David Bridge, «Tone at the top? Review of Serious Fraud Office coincides with Director’s retirement”. Anti-Corruption Committee News, Newsletter of the International Bar Association Public and Professional Interest Division, Vol. 4, Number 2, September 2012).

Понятие «compliance» в антикоррупционной практике

Термин «compliance», при буквальном переводе с английского языка означает соблюдение, выполнение правовых норм. Однако в некоторых юрисдикциях, в том числе в Европе, этот термин нашёл неоднозначное понимание. Между тем, в антикоррупционной практике в сфере предпринимательской деятельности – это одно из ключевых понятий, как справедливо замечено, составляющее в противодействии коррупции триаду: предупреждение – расследование – реагирование. В связи, с чем появились и широко применяются такие производные понятия как «compliance program», «compliance officer», «compliance management», «compliance control». Поскольку антикоррупционные международные нормы и внутреннее законодательство ужесточаются, Европейские компании сегодня активно создают и применяют внутренние системы compliance контроля как в отношении бизнес партнёров, так и в отношении клиентов. Более того, компании обязаны во избежание санкций разрабатывать и эффективно применять compliance программы, назначать или нанимать лиц (compliance officer, compliance management),ответственных за применение таких программ и вести мониторинг антикоррупционной практики (compliance control). В Германии, например, уже разработаны такие программные compliance инструменты как Siemens Business Partner Compliance Due Diligence(BPC) и Sponsoring, Donation and Membership («SpoDom”). (См. Eric Mayer, «From compliance 1.0 to compliance 2.0 – s pleading against bureaucracy and for business proximity” Anti-Corruption Committee News. Newsletter of the International Bar Association Legal Practice Division, Volume 5, Number 1, April 2013).

В то же время, в Италии компании применяют адаптированную к конкретному бизнесу compliance программу «Модель организационного менеджмента и контроля» — Organisational Management and Control Model (см. Giorgio Altieri, Gianluca Mule, «Assisting the client in drawing up and implementing a compliance program”. Anti-Corruption Committee News, Newsletter of the International Bar Association Public and Professional Interest Division, Vol. 3, Number 2, September 2011).

Очевидно, что российским компаниям, ведущим деловые операции в Европе и США необходимо принимать во внимание, по крайней мере, compliance практику иностранных партнёров.

• Чтобы сохранить этот материал в
  избранное, войдите или зарегистрируйтесь Материал добавлен в «Избранное» Вы сможете прочитать его позднее с любого устройства. Раздел «Избранное» доступен в вашем личном кабинете Материал добавлен в «Избранное» Удалить материал из «Избранного»? Удалить Материал удален из «Избранного»

• Чтобы сохранить этот материал в
  избранное, войдите или зарегистрируйтесь Материал добавлен в «Избранное» Вы сможете прочитать его позднее с любого устройства. Раздел «Избранное» доступен в вашем личном кабинете Материал добавлен в «Избранное» Удалить материал из «Избранного»? Удалить Материал удален из «Избранного»

Это статья о коррупции. Но не о коррупции как o биче российского общества и вреде, который она причиняет. Это не нравоучение, а статья о фактах, а именно о том, что эти факты значат для вас, руководителя бизнеса в сегодняшней России.

Фактом является то, что активное применение антикоррупционного законодательства, особенно закона США о противодействии зарубежной коррупционной практике (U.S. Foreign Corrupt Practices Act, FCPA), сегодня, как никогда прежде, вынуждает международные компании избегать деловой практики и деловых партнеров, повышающих коррупционные риски.

Фактом является то, что российские компании, которые хотят вести бизнес с американскими – и не только с американскими – компаниями, подлежат тщательнейшей проверке со стороны потенциальных партнеров, стремящихся иметь гарантию того, что это сотрудничество не будет омрачено незаконными платежами.

Фактом является и то, что российские компании должны действовать уже сейчас, (I) если они хотят оказывать услуги в качестве агентов, консультантов или других поставщиков услуг для американских компаний, (II) если они стремятся создать совместные предприятия с американскими партнерами, (III) если они стараются позиционировать себя в глазах американской стороны в качестве объектов для слияний или поглощений либо (IV) если они намерены выпустить акции на американской фондовой бирже или иным образом осуществлять деятельность в США.

Что такое FCPA?

FCPA – это американский закон, который запрещает предоставление – и даже предложение, обещание или одобрение – чего-либо ценного, будь то в форме наличных средств, материальных ценностей или нематериальных благ (как, например, личные выгоды), любому неамериканскому должностному лицу, политической партии или кандидату на политический пост в целях получения или сохранения деловых возможностей или предоставления таких деловых возможностей какому-либо иному лицу. Закон также требует от компаний вести достоверный и полный финансовый учет, а также поддерживать систему внутреннего контроля, направленную на предотвращение и выявление ненадлежащих платежей, совершенных прямо или косвенно за счет средств компании.

Закон действует в отношении неправомерных платежей широкому кругу лиц, однако прежде всего касается платежей должностным лицам. Термин «должностное лицо» понимается американским законом гораздо шире, чем российским антикоррупционным законодательством. Если российское законодательство по борьбе с коррупцией запрещает платежи государственным служащим и некоторым другим категориям лиц, исполняющим публичные функции, то американский закон запрещает также платежи менеджерам, директорам и сотрудникам находящихся в государственной собственности или контролируемых государством учреждений или коммерческих предприятий, например нефтегазовых компаний, больниц и школ.

Новый взгляд на старую проблему

У многих руководителей бизнеса в США, России и других странах пока еще сохраняется тенденция не вполне серьезного отношения к антикоррупционным мерам. Это неудивительно с учетом истории правоприменения большинства антикоррупционных законов в мире. FCPA, являющийся первым в мире и пока наиболее применяемым законом о запрете подкупа иностранных должностных лиц, применялся достаточно редко на протяжении почти 30 лет после своего вступления в силу в 1977 г. Однако начиная с 2005 г. число расследований в рамках FCPA, проводимых министерством юстиции США (DOJ), Комиссией США по ценным бумагам и биржам (SEC) и Федеральным бюро расследований (FBI), возросло приблизительно с пяти в год до 40 только в 2009 г. DOJ, SEC и FBI создали у себя специальные подразделения по FCPA, которые, по сообщениям DOJ, расследуют в настоящее время свыше 140 уголовных дел в отношении американских и неамериканских компаний и частных лиц.

Наряду с растущим числом расследований отмечается колоссальное увеличение размеров штрафов и других санкций. По итогам широко освещавшегося американо-германского расследования в отношении компании Siemens сумма начисленных штрафов составила около $2 млрд. Корпорация Halliburton выплатила примерно $600 млн в виде штрафов. Компания Daimler согласилась выплатить около $200 млн штрафов за взятки, дававшиеся в России и более чем 20 других странах.

Еще сильнее привлекая внимание руководителей бизнеса во всем мире, американские власти все чаще проводят расследования в отношении отдельных сотрудников, менеджеров, директоров и агентов. В 2008–2009 гг. за нарушения положений FCPA 10 человек были приговорены к тюремному заключению на сроки до семи лет и не менее 19 человек в настоящее время ожидают вынесения приговора.

Почему это важно для вас?

Вы можете спросить: «Как это касается меня, российского гражданина, работающего в российской компании вдали от Вашингтона?»

Во-первых, даже неамериканские компании подпадают под действие FCPA, если они осуществляют деятельность на территории США, их акции котируются на американских биржах или они действуют от имени американской компании в связи с незаконной выплатой иностранному должностному лицу. Daimler и Siemens (Германия), Statoil (Норвегия), «DPC Тяньцзинь» (КНР) и Vetco Gray (Великобритания) – вот всего лишь несколько примеров неамериканских компаний, привлеченных к ответственности на основании FCPA за взятки, выплаченные неамериканским должностным лицам за пределами США.

«Мерседес-Бенц рус» недавно стала первой российской компанией, столкнувшейся с уголовными обвинениями по FCPA: 2 апреля в вашингтонском суде эта российская компания признала себя виновной, согласившись выплатить свыше $27 млн в виде уголовного штрафа по обвинениям в даче взяток российским должностным лицам и их родственникам – в большинстве случаев через подставные компании, зарегистрированные в США, и на открытые в США банковские счета или через эти счета.

Физические лица, не являющиеся гражданами США, также подпадают под действие FCPA, если они совершают какое-либо действие в отношении незаконного платежа, находясь на территории США. Это не означает, что кто-то должен физически находиться в США. Простая отправка электронного сообщения в США или перевод денег через счет в американском банке может оказаться достаточным основанием, позволяющим американским властям привлечь к ответственности иностранного гражданина за нарушение FCPA.

Во-вторых – и это более важно для большинства читателей «Ведомостей», – российские компании, стремящиеся вести бизнес с американскими партнерами или другими лицами, подпадающими под действие FCPA, не должны создавать риск несоблюдения требований FCPA, перевешивающий потенциальные выгоды от сотрудничества. Располагая доказательствами того, что партнер выплачивает взятки либо даже рассматривает взятки как приемлемый инструмент ведения бизнеса, американская компания обязана провести внутреннее расследование, на которое могут уйти годы и десятки миллионов долларов. Штрафы, налагаемые в уголовном и гражданском порядке, а также иные выплаты могут стоить дополнительных миллионов. Учитывая угрозу своей репутации и деятельности в целом, которую представляют эти риски, компании все чаще говорят нет при малейшем подозрении, что партнер может создать для них риск привлечения к ответственности по FCPA.

Какие проблемы выявляют американские компании?

Как сделать так, чтобы они сказали да вместо нет? Во-первых, начинайте работать с потенциальными проблемами соблюдения антикоррупционных норм уже сейчас и решайте их до того, как ваш потенциальный партнер начнет собственное расследование. Сосредоточьте свое внимание на (I) использовании наличных, (II) слабых сторонах внутреннего контроля и финансовой отчетности, (III) финансировании общественных работ, платежах благотворительным, политическим или иным подобным организациям по запросам должностных лиц и (IV) компаниях-посредниках.

Наличные. Наличные остаются излюбленным методом неправомерных платежей в России. Компании должны вести полноценный учет получаемых и расходуемых наличных средств, и их использование необходимо свести к абсолютному минимуму. Незадокументированные наличные расходы – главные признаки, которые предупреждают потенциальных партнеров о том, что (a) неправомерные платежи осуществляются с ведома финансовых руководителей либо (b) последние находятся в неведении о том, как используются наличные средства, вследствие ненадлежащих мер внутреннего контроля. В любом случае налицо серьезный риск того, что вы можете подтолкнуть своих потенциальных американских партнеров к своим конкурентам.

Финансовый учет и внутренний контроль. Американские компании, проводя оценку российских партнеров, нередко усматривают слабые места в недостаточной полноте и прозрачности финансовой отчетности компании. Позволяют ли учетная практика, процедуры отчетности и другие меры контроля вашей компании предотвратить или обнаружить коррупционные платежи? Если нет, то вашей компании необходимо принять такую учетную политику и меры контроля, которые обеспечат уверенность ваших финансистов и руководителей в том, что все записи финансового учета ведутся аккуратно и в полном объеме и что незаконные платежи сотрудниками низшего звена, действующими без надзора руководства, полностью исключены.

Благотворительные пожертвования. Ваша компания, вероятно, сталкивается с «просьбами» муниципальных или других властей внести взносы в местные благотворительные фонды, оплатить строительство школ или больниц либо иным образом профинансировать проекты, которые в ином случае оплачивались бы из местного бюджета. Американские компании с недоверием отнесутся к таким «взносам», если окажется, что эти средства принесли личную выгоду должностному лицу или есть иные свидетельства того, что платежи будут использованы не по назначению.

Фиктивные посредники и «карманные реселлеры». Самое распространенное проявление коррупции в российском бизнесе – это неправомерное использование посредников. Существует достаточно много легитимных причин для использования сторонних поставщиков услуг или других субподрядчиков при осуществлении вашей деятельности. К сожалению, такие взаимоотношения нередко используются не для удовлетворения потребностей бизнеса, а для содействия неправомерным платежам. Ваши потенциальные американские партнеры знают это и будут тщательнейшим образом анализировать ваши взаимоотношения с посредниками.

Проблематичные сделки с посредниками обычно существуют в двух основных формах: фиктивные посредники и «карманные реселлеры». Фиктивные посредники – это компании, создаваемые не для того, чтобы выполнять какую-либо правомерную функцию в сделке, а для того, чтобы служить проводником платежей – будь то в виде взяток, откатов или растраты фондов – для чиновников, сотрудников ваших клиентов или поставщиков услуг либо даже ваших собственных сотрудников. Эти лица могут владеть такими компаниями через офшорные структуры в налоговых гаванях или же использовать другие схемы, чтобы скрыть получаемые ими выгоды. Иногда законный посредник может выполнять незаконные функции, устанавливая необычно высокие цены и используя дополнительную прибыль для выделения наличных средств на ненадлежащие цели.

«Карманные реселлеры» – это компании, используемые для создания дополнительных уровней в цепочке продаж, чтобы манипулировать ценами и создавать фиктивную маржу на уровне реселлера/дистрибутора, что в результате позволяет формировать фонды, за счет которых и осуществляются незаконные платежи. Откаты, взятки таможенникам и другим чиновникам, а также иное ненадлежащее и недокументируемое использование средств может оплачиваться за счет фиктивной прибыли, создаваемой такими ненужными реселлерами.

Что нужно сделать? Задавать тон сверху

Теперь вы можете спросить: «Что же может предпринять моя компания, чтобы убедить потенциального партнера в том, что она ведет честный бизнес?» Но скорее всего сначала вы задались вопросом: «Как моей компании вообще вести честный бизнес в сегодняшней России?» или «Он это серьезно?»

Вне зависимости от трудностей ваши потенциальные партнеры рассчитывают увидеть однозначную приверженность принципам честного и прозрачного бизнеса. Это значит, что, если ваша компания осуществляет – или осуществляла в прошлом – незаконные платежи или предоставляла другие выгоды должностным лицам, эту практику необходимо тут же прекратить и принять меры к исправлению данной ситуации.

В этих целях ваши сотрудники должны понимать, чего от них ожидают с точки зрения соблюдения антикоррупционного законодательства. Они должны знать, что за соблюдение этих норм их ожидает реальное вознаграждение, а за несоблюдение – реальные последствия. Приверженность руководства искоренению незаконных платежей и принятию мер внутреннего контроля необходимо воплотить в комплексную программу соблюдения антикоррупционного законодательства. Ниже представлен краткий и не исчерпывающий перечень основных пунктов такой программы, которая должна поддерживаться руководством и обновляться по мере развития бизнеса компании и антикоррупционного законодательства.

Политика по соблюдению антикоррупционного законодательства. Политика компании по соблюдению антикоррупционного законодательства, принятая в письменной форме, должна информировать сотрудников относительно их обязанностей и способов реагирования в отношении конкретных рисков, с которыми сталкивается компания, их несоблюдение должно быть основанием для применения компанией дисциплинарных взысканий. Текст такой политики должен прилагаться к каждому трудовому договору, и каждый сотрудник должен быть ознакомлен с ее положениями. Соблюдение политики должно быть фактором, определяющим компенсацию, бонусы и повышение.

Программа обучения персонала. Недостаточно просто иметь политику по соблюдению антикоррупционного законодательства. Соблюдение такого законодательства как ценностное качество должно воплотиться в культуре вашей компании, чтобы придать действенность любой программе. Поэтому все сотрудники должны регулярно проходить обучение на основе сценариев из реальной жизни, с которыми сталкивалась ваша компания.

Проверки/анкетирование персонала. Сотрудники должны проходить ежегодные проверки на предмет соблюдения антикоррупционного законодательства и политики. Эта процедура показывает сотруднику степень серьезности его обязательств. Чтобы помочь вашим сотрудникам указать конкретные проблемы, с которыми они сталкиваются в своей работе, можно предусмотреть анкетирование, сопутствующее процедуре проверки.

Проверки. Для обеспечения эффективности принятых компанией программ важны также проверки на предмет соблюдения антикоррупционного законодательства, особенно посредством эффективных процедур внутреннего контроля, а также регулярного анализа выполнения этих процедур.

Управление посредниками. Оценка деятельности третьих лиц важна для подтверждения их возможностей и репутации. Обучение и тренинг компании в некоторых случаях также должны распространяться и на посредников, особенно если они представляют вашу компанию в государственных органах. Важно также иметь действенные механизмы (например, предусмотренное договором право на проведение проверок контрагентов), чтобы следить за соблюдением этими посредниками антикоррупционных стандартов вашей компании.

Договорные обязательства. Соответствующие положения договора, подтверждающие обязательства всех сторон – будь то сотрудники, посредники, поставщики или клиенты – соблюдать антикоррупционное законодательство, обеспечат действительность намерений сторон уже в самом начале отношений. Договор должен предусматривать его расторжение в случае нарушения указанных положений.

Процедура для сообщений. У всех сотрудников должна быть возможность сообщать на анонимной основе о любой подозрительной деятельности без страха быть наказанным за это.

Лицо, ответственное за соблюдение антикоррупционных норм. Необходимо иметь сотрудника – предпочтительно из правового департамента, – ответственного за соблюдение антикоррупционных норм, который будет служить связующим звеном между сотрудниками и высшим руководством. Такое лицо должно доводить требования о необходимости соблюдения антикоррупционных норм до сведения всех сотрудников и получать информацию, касающуюся подозрительных случаев.

Соблюдение этих рекомендаций сопряжено со значительными затратами времени и ресурсов и может в ближайшей перспективе осложнить ведение вашей деятельности. Горький опыт, однако, свидетельствует, что времени и ресурсов для решения проблем, возникающих в связи со взяточничеством и коммерческим подкупом, потребуется гораздо больше. Ваша задача – оценить потенциальные выгоды бизнеса с американскими и другими компаниями, приверженными (будь то по своему выбору или в связи с предъявляемыми властями требованиями) практике ведения чистого бизнеса. С учетом того что эти выгоды могут перевешивать затраты на соблюдение антикоррупционных норм, вы можете решить принять описанные выше меры и позиционировать свою компанию как идущую в ногу с антикоррупционными тенденциями, наблюдаемыми по всему миру.

Избранный американскими и другими властями курс на расследование и наказание взяточничества невзирая на границы – это относительно новое явление, но совсем не похоже, чтобы оно скоро пошло на убыль. Подтверждение этому факту появилось в ходе подготовки настоящей статьи, когда американские власти инициировали свои последние громкие расследования в России, на этот раз касающиеся компании Hewlett-Packard и ее деятельности в России. Будьте готовы.

Необходимость внедрения зарубежных антикоррупционных требований признают как международные корпорации, так и крупные игроки стран СНГ. Американское и британское антикоррупционное законодательство имеет трансграничное действие и распространяется на компании, связанные бизнесом с США или Великобританией. Это может быть офис либо штаб-квартира в этих странах, листинг акций на лондонской или нью-йоркской биржах, участие в руководящих органах компании британских или американских граждан. Юридически перечень признаков «бизнес-связей» с США или Великобританией гораздо шире. В поле зрения зарубежных правоохранительных служб, кроме транснациональных структур, попадают и крупные фирмы всех стран СНГ, включая Украину, которые либо присутствуют на западных рынках, либо нанимают американских и английских топ-менеджеров.

Законодательство о противодействии коррупции

Упоминая антикоррупционные нормы Великобритании и США, мы прежде всего имеем в виду требования Закона США «О противодействии коррупции за рубежом» (FCPA) и Закона Великобритании «О взяточничестве» (UKBA). Оба закона имеют экстерриториальное действие и направлены на борьбу с подкупом чиновников. По количеству расследований и суммам наложенных штрафов безоговорочное лидерство удерживает американский акт, принятый в 1977 году. Так, только в одном FCPA кейсе Департамент юстиции США и американская Комиссия по ценным бумагам оштрафовала телекоммуникационную группу МТС за нарушения в Узбекистане более чем на 850 миллионов долларов США.

Шаг 1. Определение применимости норм FCPA и UKBA к вашему бизнесу

Перед внедрением антикоррупционных инициатив, основанных на упомянутых законах, необходимо оценить их применимость к деятельности вашей компании. Тщательный юридический анализ «бизнес-связи» с американской и/или британской юрисдикцией позволит определить, будет ли обязательным для вашей организации выполнение широкого спектра соответствующих регуляторных предписаний.

Четкое понимание, насколько упомянутые зарубежные акты (либо один из них) являются обязательными в каждом конкретном случае, является ключевым фактором для снижения рисков уголовного преследования топ-менеджмента и угрозы взыскания штрафов с компании. При положительном ответе организации придется внедрять комплекс антикоррупционных мероприятий на базе собственной, так называемой «Комплаенс программы». Фрагментарные антикоррупционные действия, например, «Линия сообщения о нарушениях» при Службе безопасности без регуляторных элементов программы (тренинги для персонала, механизм оценки коррупционных рисков и т.п.) не будут считаться полноценным соблюдением законов.

Шаг 2. Изучение предписаний законов о роли контрольных служб

Для FCPA и UKBA существуют соответствующие руководства со стороны регуляторов с требованиями к корпоративным Комплаенс программам. Это регуляторные ожидания от системы антикоррупционных мероприятий, которые должны быть внедрены на уровне компаний. Департамент юстиции США совместно с Комиссией по ценным бумагам США в 2012 году выпустил практическое руководство по FCPA («FCPA руководство»). Документ определяет 10 ключевых требований к Комплаенс программам, которые должны быть внедрены организациями, подпадающими под действие американского антикоррупционного законодательства. Подход британской модели в целом похож.

Десять ключевых требований к Комплаенс программам согласно «FCPA руководства»

Регуляторное требование	Суть требования
1. Твердая позиция высшего менеджмента и четко обозначенная политика о неприятии коррупции.	Антикоррупционные усилия компании на деле должны поддерживаться первым руководителем и менеджментом.
2. Кодекс поведения и комплаенс политики.	В компании должны быть приняты антикоррупционные правила на уровне официальных документов.
3. Надзор, автономность и ресурсы.	Подразделение, внедряющее Комплаенс программу, должно иметь соответствующие ресурсы и подчиняться руководителю высшего звена.
4. Оценка рисков.	Риск-ориентированный подход при определении зон повышенного риска в деятельности компании — краеугольное условие программы.
5. Тренинг и постоянное консультирование.	Обучение и сертификация сотрудников, тренинги для бизнес-партнеров — обязательный элемент Комплаенс программы.
6. Поощрения и меры дисциплинарного воздействия.	Правильные действия персонала должны поощряться, а неправильные наказываться.
7. Процедура проверки контрагентов (дью-дилидженс) и платежи.	Для предупреждения коррупционных рисков компании обязаны проводить предварительную проверку потенциальных бизнес-партнеров.
8. Конфиденциальные сообщения о нарушениях и внутренние расследования.	Компания обязана внедрить систему информирования о случаях коррупционных нарушений, а также обеспечить расследование таких ситуаций.
9. Постоянное совершенствование: периодическое тестирование и оценка эффективности программы.	Формальный подход к комплаенсу – причина провала множества антикоррупционных программ. Для недопущения подобной практики регуляторы требуют периодической оценки эффективности программы и ее улучшения.
10. Слияния и поглощения. Дью-дилидженс проверка до поглощения компании и интеграция после ее приобретения.	Процессу поглощения должна предшествовать фаза антикоррупционной проверки «целевой компании».

Очевидно, что регуляторы избегают прямого названия служб, делая упор на необходимости реализации соответствующего функционала. Например, оценка коррупционных рисков может быть частью корпоративного риск-менеджмента. За это направление может отвечать отдельный департамент. Альтернативный вариант — оценивать риски может Комплаенс служба. Руководство обозначает активности, которые должны быть реализованы. Кто именно будет их внедрять в конкретной компании — внутрикорпоративные решение.

Кто относится к «контрольным службам»?

Организационные структуры компаний могут существенно отличаться от фирм, где контрольным подразделением считается единственный отдел (традиционно, это СБ в корпорациях стран СНГ, включая Украину и комплаенс служба в международных) до организаций с 6-8-ю подразделениями с функциями контрольных служб. В таблице назван примерный перечень «контрольных» подразделений, которые могут быть представлены в компании. Функционал, который на практике может быть продублирован, а также названия функций могут варьироваться. Например, как «контрольные службы» себя могут позиционировать:

Наименование подразделения	Типичный контрольный функционал
Служба безопасности	▪ Внутренние расследования
Контрольно-ревизионное управление	▪ Финансовые проверки
Комплаенс служба	▪ Внедрение антикоррупционной программы, внутренние проверки
Внутренний аудит	▪ Проведение внутреннего аудита в отношении всех подразделений
Юридический отдел	▪ Разработка локальных нормативных актов
Финансовый отдел	▪ Контроль бюджета
Внутренний контроль	▪ Разработка системы контролей по существенным финансовым операциям
Управление рисками	▪ Оценка рисков и разработка мер по их минимизации
Отдел по работе с персоналом	▪ Проверка персонала, урегулирование ситуаций конфликта интересов
ИТ отдел	▪ ИТ безопасность

Характерный признак многих крупных организаций — размытость зон ответственности между контрольными подразделениями, например, в сфере внутренних проверок и расследований. Неудивительно, что отсутствие четкого распределения функционала еще до старта внедрения зарубежных антикоррупционных требований может существенно снизить эффективность антикоррупционной Комплаенс программы.

Что предпринять?

Для координации действий служб при построении системы внутреннего контроля (в т.ч. в сфере противодействия взяточничеству) рекомендуется использовать метод «трех линий обороны». Суть подхода заключается в следующем:

	Подразделение	Функционал
Первая линия обороны	Бизнес отделы (например, Закупки, Маркетинг и т.п.)	Выполнение «правил игры».
Вторая линия обороны	Службы, наделенные правом создавать «правила игры» (регламенты, политики и т.п.). Например, Комплаенс, Риски, СБ и т.п.	Разработка «правил игры» и контроль их выполнения первой линией обороны.
Третья линия обороны	Внутренний аудит	Оценка эффективности системы внутреннего контроля в целом.

По примеру с перечнем «контрольных служб» можно было бы рассмотреть распределение зон ответственности при внедрении Комплаенс программы по FCPA/UKBA в рамках концепции «трех линий обороны». Речь идет исключительно о FCPA/UKBA нормах, не подразумевая перераспределение иных контрольных функций. При этом я считаю целесообразной и полезной практику совместных действий подразделений. Эффективное взаимодействие в корпоративной практике возможно только в одном случае — когда функционал четко распределен между службами. Для примера привожу модель «распределенного на 100%» функционала между службами при внедрении FCPA/UKBA программы.

ПЕРВАЯ ЛИНИЯ ОБОРОНЫ

Бизнес-функции и контрольные службы в части соблюдения принятых в компании «правил игры» (например, «Антикоррупционной политики», «Регламента о подарках» и т.п.)

ВТОРАЯ ЛИНИЯ ОБОРОНЫ

Наименование подразделения	Контрольные функции в рамках корпоративной FCPA/UKBA Комплаенс программы
Служба безопасности	Внутренние расследования по сигналам о коррупционных нарушениях.
Контрольно-ревизионное управление	Финансовые проверки на базе антикоррупционных контролей.
Комплаенс	Координация внедрения Комплаенс программы в компании.
Внутренний аудит	Проведение аудита эффективности Комплаенс программы.
Юридический отдел	Разработка локальных нормативных актов о противодействии коррупции.
Финансовый отдел	Контроль представительских расходов для предотвращений риска выплат государственным чиновникам при нарушении антикоррупционных актов.
Внутренний контроль	Разработка системы контролей в рамках требований FCPA/UKBA по существенным финансовым операциям.
Управление рисками	Включение FCPA/UKBA рисков в реестр рисков компании.
Отдел по работе с персоналом	Проверка персонала по недопущению приема на работу лиц, связанных с государственными служащими в нарушение FCPA/UKBA ограничений.
ИТ отдел	ИТ безопасность (в случае, если FCPA/UKBA контроли в компании администрируются посредством программных решений).

ТРЕТЬЯ ЛИНИЯ ОБОРОНЫ

Наименование подразделения	Контрольные функции в рамках корпоративной FCPA/UKBA Комплаенс программы
Внутренний аудит	Проведение аудита эффективности Комплаенс программы.

Мы синхронизируем регуляторные ожидания с функционалом подразделений, в той или иной степени выполняющих контрольные функции. Если в вашей компании представлены не все перечисленные службы или у них другие зоны ответственности, тогда модель подлежит корректировке. Критерий здесь один: распределение между структурными единицами вашей организации всех регуляторных требований.

Комплаенс комитет

Комплаенс комитет может стать координирующим органом для мониторинга программы, форумом для оценки коррупционных рисков, «корпоративным судом» по делам о нарушениях. Трудно переоценить роль руководства и первого лица компании в работе комитета и при внедрении программы в целом.

Эффективность внедрения антикоррупционных требований в рамках FCPA и UKBA зависит от четкого распределения зон ответственности между контрольными службами, лидирующей роли высшего менеджмента, мониторинга эффективности Комплаенс программы на основе четкого следования предписаниям, обозначенным в соответствующих регуляторных руководствах.

Тимур Хасанов-Батыров

Комплаенс эксперт с многолетним опытом работы в России и странах СНГ. Его практический опыт включает внедрение комплаенс программ на основе международных стандартов в различных индустриях, включая энергетический сектор и фармацевтический бизнес.

Магистр права юридического факультета Университета Миннесота (США), имеет ICA сертификации по предотвращению хищений (Великобритания) и Комплаенсу (РФ). Создатель сайта «Integrity Corp. Tips for Your Compliance Program» и видеоблога «1001 Комплаенсдень»