Новая редакция Ст. 28.5 КоАП РФ
1. Протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.
2. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.
3. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.
Комментарий к Статье 28.5 КоАП РФ
1. КоАП РСФСР не устанавливал отдельно сроков составления протокола об административном правонарушении. В данной статье сроки составления протокола об административном правонарушении регламентируются впервые.
2. В зависимости от характера правонарушения и условий его совершения установлено несколько вариантов сроков составления протокола об административном правонарушении. Согласно ст. 28.5 КоАП протокол об административном правонарушении должен быть составлен в течение 2 суток с момента выявления административного правонарушения, а при необходимости проведения административного расследования (ст. 28.7 КоАП) — в течение 1 месяца либо 2 месяцев при продлении расследования (7 месяцев по делам о нарушении таможенных правил).
Другой комментарий к Ст. 28.5 Кодекса Российской Федерации об Административных Правонарушениях
1. Процессуальный срок представляет собой определенный промежуток времени, на протяжении которого должны совершаться те или иные действия либо приниматься решения по делу. Соблюдение сроков является одним из обязательных условий своевременного, оперативного разбирательства дела об административном правонарушении.
2. Вопрос о сроках составления протоколов об административных правонарушениях в законодательстве РСФСР практически не был регламентирован, хотя в целом учитывались сроки наложения административного наказания, по истечении которых применение мер административного наказания не допускалось. И только в последние годы наметилась тенденция по разрешению данного вопроса в законах об административной ответственности.
3. В данной статье сроки составления протокола об административном правонарушении регламентируются впервые, и в достаточной степени жестко. При этом в зависимости от характера административного правонарушения и условий его совершения установлено несколько вариантов сроков составления протокола об административном правонарушении: а) немедленное составление; б) в течение двух суток; в) в течение месяца; г) в течение двух месяцев; д) в течение шести месяцев.
4. Протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.
Основанием для составления протокола в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения является необходимость: дополнительного выяснения обстоятельств дела; установления данных о физическом лице, индивидуальном предпринимателе или о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении.
Срок составления протокола в течение месяца, а в исключительных случаях двух и шести месяцев обусловлен необходимостью административного расследования, только по окончании которого и составляется протокол (ч.6. ст.28.7).
С ноября действует новый Перечень должностных лиц системы МВД России, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях; прежний Перечень более не применяется. Однако изучение нового Перечня не позволяет однозначно ответить на вопрос: изменилось ли, и каким образом, количество полицейских, которые вправе оформлять протоколы? (приказ МВД России от 30 августа 2017 г. № 685).
Дело в том, что структура нового Перечня кардинально отличается от структуры прежнего: раньше каждой должности или группе должностей МВД России соответствовал свой собственный «букет» из административных правонарушений, по которым они могли составлять протоколы. Например, инспектор по делам несовершеннолетних мог «запротоколировать» такие нарушения, как неисполнение родительских обязанностей, неуплату алиментов, продажу алкоголя ребенку, курение табака в неположенном месте. Но не вправе был составить протокол, например, по нарушениям при техосмотре автомобилей (хотя сама эта статья – «полицейская»). А полицейский, который охраняет общественный порядок во время массовых мероприятий, мог «оформить» создание помех голосующим избирателям, пропаганду нетрадиционных сексуальных отношений среди несовершеннолетних, вандализм в общественном транспорте или управление автомобилем без номеров. Но не смог бы «запечатлеть» в протоколе пьяное вождение, или, скажем незаконный оборот алкоголя.
Существовали, конечно, и «универсалы» – например, оперуполномоченные могли оформлять протоколы вообще по любым «полицейским» составам КоАП РФ.
Однако — во всяком случае – после изучения «корочек» любого сотрудника полиции с помощью прежнего Перечня можно было довольно быстро выяснить, каковы его полномочия по составлению протоколов об административных правонарушениях. А если таковой протокол был вдруг составлен с нарушением этих полномочий, то он терял свою доказательную силу и дело разваливалось (например, постановление ВС РФ от 7 июня 2017 г. № 11-АД17-31).
С новым же Перечнем выяснить объем полномочий конкретного сотрудника МВД России представляется довольно сложным. Дело в том, что для большинства полицейских новый Перечень априори предоставляет полный набор правонарушений, отнесенных КоАП РФ к полномочиям органов внутренних дел. Но – с одной важной оговоркой: сотрудники МВД России могут составлять протоколы «с учетом осуществляемых полномочий».
Вероятно, это значит, что все-таки инспектору по делам несовершеннолетних «не по чину» выписывать протокол за пьяное вождение. Хотя вдруг нетрезвый водитель везет в машине ребенка? А может ли инспектор по делам несовершеннолетних составить протокол за перевозку ребенка без автокресла? (прежний Перечень этого – абсолютно точно – не позволял). Наверное, однозначный ответ можно дать после досконального изучения должностной инструкции (регламента) конкретного инспектора, а может быть, – инструкции и служебного контракта, а может быть, – инструкции, контракта и еще каких-нибудь документов. Доступа к которым, конечно, ни у кого – в момент составления протокола – нет.
Очевидно, что если сами сотрудники полиции – есть надежда – способны досконально разобраться в собственных полномочиях, то это почти нереально для лиц, в отношении которых и будут составляться эти протоколы. Что – потенциально – обернется увеличением случаев судебного обжалования постановлений по делам об административных правонарушениях.
Кроме того, новый Перечень вводит новую процессуальную фигуру на поле оформления протоколов: стажера полиции. С 31 октября эти лица, по мнению МВД России, вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, посягающих на здоровье, санэпидемблагополучие и общественную нравственность, общественный порядок и общественную безопасность, порядок управления, а равно за нарушения режима пребывания иностранце на территории РФ.
Между тем, право составления протоколов принадлежит, согласно ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ, только должностным лицам: то есть осуществляющим функции представителя власти.
Но вот являются ли стажеры полиции должностными лицами? Напомним, что стажер – это лишь будущий сотрудник полиции, его назначают стажером по той должности, на которую он претендует, на период испытания, в целях проверки уровня подготовки. С ним заключается не контракт о прохождении службы в органах, а всего-навсего срочный трудовой договор с условием об испытательном сроке, и никакое специальное звание ему не присваивается. Правда, во время испытания стажер выполняет обязанности и пользуется правами в соответствии с замещаемой должностью. Но при этом не вправе носить оружие, участвовать в некоторых полицейских мероприятиях, особенно, когда его самостоятельные действия в силу профессиональной неподготовленности могут привести к нарушению, ущемлению прав, свобод и законных интересов граждан. И вообще, не менее 37% своего рабочего времени стажер должен не работать, а учиться: изучать иные нормативные правовые акты, ходить на физкультуру, пробовать вести служебную документацию.
Так все-таки, является ли стажер полиции полноценным должностным лицом в том смысле, который придает ему КоАП РФ?
Кажется, что еще совсем недавно сама полиция склонялась к отрицательному ответу: действующий приказ МВД России от 15 августа 2011 г. № 942 «О порядке привлечения стажеров к выполнению обязанностей, возложенных на полицию» прямо запрещает поручать стажерам самостоятельное составление протоколов об административных правонарушениях. Очевидно, что с 31 октября данное правило более не действует: lex posterior derogat priori («последующий закон отменяет предыдущие»).
3. В случае выявления административного правонарушения, предусмотренного главой 12 настоящего Кодекса, или административного правонарушения в области благоустройства территории, предусмотренного законом субъекта Российской Федерации, совершенных с использованием транспортного средства либо собственником или иным владельцем земельного участка либо другого объекта недвижимости, зафиксированных с применением работающих в автоматическом режиме специальных технических средств, имеющих функции фото- и киносъемки, видеозаписи, или средств фото- и киносъемки, видеозаписи, либо в случае подтверждения в соответствии с частью 2 статьи 2.6.1 настоящего Кодекса содержащихся в сообщении или заявлении собственника (владельца) транспортного средства данных о том, что в момент фиксации административного правонарушения транспортное средство находилось во владении или в пользовании другого лица, протокол об административном правонарушении не составляется, а постановление по делу об административном правонарушении выносится без участия лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, и оформляется в порядке, предусмотренном статьей 29.10 настоящего Кодекса. Экземпляры постановления по делу об административном правонарушении и материалов, полученных с применением работающих в автоматическом режиме специальных технических средств, имеющих функции фото- и киносъемки, видеозаписи, или средств фото- и киносъемки, видеозаписи, направляются лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, по почте заказным почтовым отправлением в форме копии постановления на бумажном носителе, предусмотренной частью 7 статьи 29.10 настоящего Кодекса, или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного должностного лица, с использованием Единого портала государственных и муниципальных услуг с учетом Правил оказания услуг почтовой связи в течение трех дней со дня вынесения указанного постановления. Указанные экземпляр постановления в форме электронного документа либо информация, содержащаяся в постановлении, также могут быть направлены лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, при условии регистрации такого лица в единой системе идентификации и аутентификации и наличия согласия такого лица на получение указанных в настоящей части постановления либо информации с использованием иных средств информационных технологий, включая региональные порталы государственных и муниципальных услуг, и (или) с использованием подвижной радиотелефонной связи.
Уведомление о составлении протокола
Настоящим уведомляю Вас о том, что 23 марта 2018г. в 09 часов 30 минут по адресу: г.Кемерово, ул. Ноградская, дом 5, каб. 316 состоится процедура составления протокола по делу об административном правонарушении в отношении <…> по признакам совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ), выразившегося в нарушении требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту — ФЗ «О рекламе») при распространении рекламы посредством смс – сообщений без согласия абонента <…> следующего содержания:
— 13.07.2017 в 14 часов 55 минут: «Дом 120м2 на берегу реки в Краснодаре за 5200тр <…> Звонок 0р» от абонента <…> (смс – центр <…> ).
Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Из информации, представленной в адрес Кемеровского УФАС России публичным акционерным обществом «Мегафон» (исх. № 5/3-01-DD-Исх-00191/17 от 21.08.2017) следует, что абонентский номер <…>, с которого заявителю поступило смс – сообщение, принадлежит <…>.
Из заявления следует, что согласия на получение вышеуказанной рекламы на абонентский номер <…> заявитель не давал.
Частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Следовательно, распространение <…> рекламы посредством смс – сообщения без согласия абонента <…>, содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».
Частью 4 статьи 38 ФЗ «О рекламе» установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», несёт рекламораспространитель.
В данном случае рекламораспространителем является <…>
Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламораспространителем, рекламопроизводителем требований законодательства Российской Федерации о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и влечет наложение штрафа на физических лиц – от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей, на должностных лиц от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
11.12.2017г. уведомлением о составлении протокола были назначены дата, время и место составления и подписания протокола на 18.01.2018г. в 08 часов 30 минут. Уведомление было направлено в адрес <…> заказным письмом с уведомлением о вручении.
18.01.2018 на составление и подписание протокола об административном правонарушении <…> не явилась, защитника не направила. Сведениями о надлежащем уведомлении <…> о дате, времени и месте составления и подписания протокола Кемеровское УФАС России не располагало.
18.01.2018 уведомлением о составлении протокола были назначены дата, время и место составления и подписания протокола на 19.02.2018 в 08 часов 40 минут. Уведомление было направлено в адрес <…> заказным письмом с уведомлением о вручении.
19.02.2018 на составление и подписание протокола об административном правонарушении <…> не явилась, защитника не направила. Сведениями о надлежащем уведомлении <…> о дате, времени и месте составления и подписания протокола Кемеровское УФАС России не располагает.
Физическое лицо или законный представитель юридического лица вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола.
В случае неявки указанных лиц, протокол об административном правонарушении будет составлен в порядке, предусмотренном частью 4.1 статьи 28.2 КоАП.
Частью 1 статьи 51 Конституции РФ установлено, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.
В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.