18 сентября 2018 года Европейский суд по правам человека (далее – «ЕСПЧ») в деле «Лачири против Бельгии»постановил, что исключение женщины из зала суда, являвшейся гражданской стороной в деле, на том основании, что она носила «исламский платок» (хиджаб), равносильно нарушению религиозной свободы, защищаемой статьей 9 Европейской конвенции по правам человека (далее – «ЕКПЧ»). Это решение вызвало особы резонанс в Бельгии и Франции в связи с ростом запретов на ношение платка или религиозной символики в целом.

ЕСПЧ неоднократно рассматривал дела об ограничении ношения религиозных символов или одежды в публичном пространстве, которые стали практически «классикой жанра», однако до сих пор заявители, оспаривающие такого рода меры, редко добивались успеха в Страсбурге.

Лишь трижды ЕСПЧ признавал неправомерными запреты на ношение религиозных символов по причине недостаточности оснований:

— в деле «Ахмет Арслан и другие против Турции»(члены религиозной группы, задержанные во время передвижения по улицам города в характерной для их группы одежде);

— в деле «Эвейда и другие против Соединенного Королевства»(заявителю – сотруднику «Британских Авиалиний» было запрещено носить нательный крестик поверх одежды во время работы);

— и в деле «Хамидович против Боснии и Герцеговины»(свидетель уголовного процесса, исповедовавший ваххабитскую/салафитскую версию ислама, отказался снять традиционный религиозный головной убор во время дачи показаний).

Но в «Лачири против Бельгии» ЕСПЧ впервые находит нарушение в деле, где на карту поставлено ношение женского мусульманского платка. Во всех предыдущих кейсах Суд как правило находил запреты таких платков в публичном пространстве обоснованными в целях защиты общественного порядка, что приводило не только к критике аргументации решений ЕСПЧ, но и давало поводы для подозрений даже в некой исламофобии (может ли религиозный мусульманский символ представлять реальную угрозу или на самом деле действительную опасность для европейского порядка видится в самом исламе?).

Свежее решение 2018 года подчеркивает, что существуют пределы свободы усмотрения государств при регулировании ношения религиозной одежды. Тем не менее, постановление по делу «Лачири против Бельгии» включает в себя некоторые неоднозначные заявления, которые подрывают его потенциал для разъяснения принципов, применимых к правилам религиозных символов.

Факты дела. Заявительница, г-жа Лачири, а также другие члены ее семьи являлись гражданской стороной в уголовном деле, касающемся насильственной смерти ее брата. Она и другие члены ее семьи подали заявку на вступление деле в качестве гражданских сторон о возмещении вреда, причиненного в связи с уголовным преследованием за незаконное убийство человека, который напал на ее брата, что привело к его смерти.

20 января 2007 года она прибыла в Апелляционный суд Брюсселя для участия в слушании в обвинительной палате, при этом голова заявительницы была покрыта «исламским платком». Судебный пристав информировал ее от имени председателя судебной палаты о том, что ей не разрешат войти в зал суда, если она не снимет свой хиджаб.

В ответ на просьбу адвоката г-жи Лачири дать разъяснения председатель палаты заявил, что решение основано на статье 759 Гражданского процессуального кодекса Бельгии (далее – ГПК Бельгии), в которой установлено, что:»Лицо, оказывающее помощь в проведении слушаний, остается непокрытым, уважительным и спокойным: все, что судья предписывает для поддержания порядка, исполняется своевременно и незамедлительно». Госпожа Лачири отказалась подчиниться и не смогла явиться на судебное заседание.

Адвокат оспорил законность этого судебного распоряжения. В своем решении обвинительная палата ответила, что доводы адвоката по этому вопросу недостаточно проработаны и что оспариваемое решение основано на статье 759 ГПК Бельгии. Г-жа Лачири и другие гражданские стороны подали апелляцию, однако она была признана неприемлемой.

Религиозные символы в судах: регулирование и практика в Бельгии. Центр по правам человека Гентского университета, которому было разрешено представить информацию в качестве третьей стороны, разъясняет, что статья 759 действующего ГПК Бельгии была заимствована из бывшего Гражданско-процессуального кодекса, написанного в XIX веке, когда было принято снимать головные уборы при входе в церковь или чей-либо дом в знак знак уважения и признания авторитета какого-либо лица или учреждения. При этом такая культурная практика не распространялась на головные платки католических монахинь.

Поскольку отсутствуют данные о применении статьи 759 УПК, а также о каких-либо других нормах, на основании которых судьи могут просить людей снимать головные уборы в своих залах судебных заседаний, Центр по правам человека Университета г. Гент провел в 2016 году опрос судей во Фландрии и Брюсселе для оценки судебной практики в отношении головных уборов в зале суда.

Большинство респондентов (76,42%) заявили, что никогда не просили человека снять с себя (религиозные или нерелигиозные) головные уборы на основании этого положения. Большинство из тех, кто это сделал, пояснили, что они использовали эту возможность только в случае проблемного поведения. 47,06% опрошенных заявили, что никогда не попросят снять головной убор. Тем не менее, многие респонденты, которые еще не попросили людей снять их головные уборы, объяснили в комментарии, что единственная причина, по которой они этого не сделали, заключается в том, что они хотят избежать создания конфликта.

Столкнувшись с гипотетическим сценарием, большинство судей заявили, что они рассмотрят возможность использования своей власти в отношении людей, которые носят нерелигиозную шапку, кепку или капюшон (52,52%), что свидетельствует о том, что по-прежнему существует социальное ожидание удалить эти покрытия в определенных местах. Тем не менее, даже тогда некоторые судьи добавили оговорку в отдельном комментарии: они не будут беспокоиться, если лицо не создает помехи для порядка проведения судебного заседания (например, «хлопают» жевательными резинками, оскорбляют персонал и т. д.). Последняя практика свидетельствует о том, что большинство судей считают, что статья 759 ГПК Бельгии касается фактического деструктивного поведения. Таким образом, его применение должно мотивироваться конкретными обстоятельствами дела, фактическим поведением лица.

Такая индивидуальная оценка обстоятельств рекомендована пот отношению ко всем головным уборам, так как некоторые нерелигиозные уборы не связаны с «неприличным» поведением (например, головной убор, скрывающий последствия болезни).

Тем не менее 12 судей из числа респондентов заявили, что они уже применяли статью 759 ГПК к религиозным головным уборам, в том числе 2 судьи, которые применяли эту норму только к религиозным головным уборам. Это 6 судей судов первой инстанции, 3 мировых судьи, 1 судья суда по трудовым спорам, один судья Апелляционного суда и один судья суда по делам несовершеннолетних. К лицам, к которым они уже применили эту относятся стороны как гражданского, так и уголовного судопроизводства, адвокаты, свидетели, переводчик и посетители судебного заседания. Около 10% всех опрошенных ответили, что потребуют снятия религиозных головных уборов.

Особо обращает внимание то, как ответы различаются в зависимости от религии, в ущерб мусульманским женщинам: наибольшее количество судей склонялись к запрету исламских платков (10,50%), чем других религиозных головных уборов (таких как кипа или ермолка (7,98%), тюрбан (8,82%) или католический платок (7,98%). По мнению одного из судьи, принявшего участие в опросе, это можно объяснить тем, что ислам является прозелитической религией, в отличие от христианства, иудаизма и индуизма. Ряд других респондентов выразили сомнения в том, что исламский платок является религиозным символом. Они также выразили озабоченность по поводу того, что именно этот головной убор навязывается его носителям и несет послание неравенства или что разрешение на ношение головных уборов будет отдавать предпочтение религиозным правилам над законом в светской демократии.

Результаты этого опроса показывают, что, во-первых, в настоящее время существует необходимость в четком определении правил в отношении головных уборов в суде, а во-вторых, факты по делу г-жи Лачири отнюдь не уникальны.

Центр правам человека Гентского университета подчеркивает, что эти данные свидетельствуют о некоторой путанице и расхождениях в практике применения судьями статьи 759 бельгийского ГПК. Основываясь на этих данных, Центр по правам человека заявил, что ограничение на ношение религиозного знака на основе этого положения не может считаться «предписанным законом» по смыслу статьи 9(2) ЕКПЧ.

Правовая позиция ЕСПЧ. Суд пришел к выводу о том, что исключение г-жи Лачири из зала суда на том основании, что она носила платок, равносильно ограничению осуществления ее права исповедовать свою религию. Предыдущее прецедентное право уже устанавливало, что ношение головного платка может рассматриваться как акт, «мотивированный или вдохновленный религией или религиозными убеждениями».

Что касается требования ЕКПЧ о том, что ограничение должно быть «предписано законом», то ЕСПЧ выражает сомнения относительно того, выполняется ли это условие в данном случае. Это выражение в ЕКПЧ не только требует, чтобы оспариваемая мера имела правовую основу во внутреннем праве, но и чтобы соответствующее право было доступным для соответствующего лица и предсказуемым с точки зрения его последствий. Суд отмечает, что «существует неопределенность, приводящая к правовой незащищенности в отношении применения спорного положения бельгийскими судьями». Вместе с тем он решает не урегулировать вопрос о том, является ли статья 759 ГПК Бельгии достаточно предсказуемой, поскольку он считает, что нарушение прав г-жи Лачири нарушает ЕКПЧ по другой причине: оно не может считаться необходимым в демократическом обществе.

Суд отмечает, что в отличие от большинства других дел, связанных с ограничением ношения религиозного символа, государство здесь не утверждает, что эта мера была направлена на сохранение светских и демократических ценностей. Вместо этого обязательство предстать «непокрытым» перед судьей, применявшееся в данном деле, было призвано предотвратить поведение, которое неуважительно по отношению к судебной системе или нарушает нормальное проведение слушаний. Таким образом, законной целью, преследуемой государственными органами в этом контексте, является «охрана общественного порядка».

Однако применение ст. 759 ГПК к религиозным головным уборам не имеет отношения к цели этого положения, заключающейся в поддержании порядка в зале суда. Правило не требует нейтралитета от людей, которые посещают судебные заседания в качестве «зрителя», участника судебного разбирательства или свидетеля. Использование статьи 759 ГПК в качестве основания для того, чтобы просить людей, которые не ведут себя деструктивно, снять с себя религиозный головной убор в суде, равносильно утверждению, что такая религиозная одежда является проявлением неуважения. Действительно, нет никаких признаков того, что люди, носящие религиозные головные уборы, стремятся таким образом «выразить форму презрения к тем, с кем они сталкиваются, или иным образом оскорбить достоинство других».

Суд отмечает, что позиция г-жи Лачири не была неуважительной и не представляла угрозы для надлежащего проведения слушаний. Кроме того, она является простым гражданином: «она не является представителем государства, занимающегося осуществлением государственных функций, и поэтому не может быть связана, в силу какого-либо официального статуса, обязанностью проявлять осмотрительность при публичном выражении своих религиозных убеждений». Соответственно, по мнению суда, ограничение ее права на выражение своих религиозных убеждений не является оправданным в демократическом обществе.

Анализ решения. Прежде всего следует обратить внимание, что в настоящем деле речь шла о таком виде религиозного головного убора, как хиджабе – платке, покрывающем волосы и шею женщины, поэтому ссылки на схожие дела о запретах на ношение одежды с религиозной коннотацией в общественном пространстве, где фигурировал другой вид религиозный одежды – никаб, в настоящем деле не применимы. Например, в деле «С.А.С. против Франции»в центре внимания оказалась заявительница, покрытая никабом – религиозной одеждой, которая полностью скрывает лицо, за исключением, возможно, глаз. Не сможет служить ориентиром в поиске аргументации и канадское дело «R v. NS», в рамках которого Верховный Суд Канады рассматривал вопрос о том, можно ли «вписать» никабы в систему правосудия, которая предоставляет обвиняемому право встретиться со своим обвинителем.

Что касается европейского контекста, то ЕСПЧ, еще расматривая дело «Хамидович против Боснии и Герцеговины», постановил провести сравнительное исследование законодательства 38 государств-участников ЕКПЧ. Было установлено, что ни одно из них не регламентирует ношение религиозных символов в зале суда частными лицами. Однако четыре государства требуют от частных граждан «открыть» голову в зале суда. Только в одном из этих государств, Бельгии, это правило применяется к религиозным головным уборам.

Решение суда по этому делу в отношении свободы религии заявительницы в хиджабе может показаться очевидным. Действительно трудно понять, как само присутствие в зале суда среди гражданских сторон женщины, носящей платок, может рассматриваться как нарушение хода слушаний или как признак неуважения к судьям. Тем не менее, предыдущее прецедентное право ЕСПЧ создало впечатление, что государства, подписавшие ЕКПЧ, имеют большую свободу усмотрения для урегулирования ношения религиозных символов, и в особенности мусульманского платка. В этой связи решение по делу «Лачири против Бельгии» имеет особое значение. ЕСПЧ здесь напоминает государствам-членам о том, что такая мера представляет собой нарушение права на свободу религии и как таковая не совместима с ЕКПЧ, если не доказана необходимость в демократическом обществе для достижения одной из законных целей, перечисленных в статье 9(2).

Тем не менее, приходится констатировать, что ЕСПЧ была предоставлена прекрасная возможность, чтобы скорректировать и обеспечить руководящие принципы по пределам усмотрения государства в соответствии с ЕКПЧ в делах о запрете религиозной одежды и религиозных символов, которой, к сожалению, Суд не воспользовался.

Так, в обоснование своего утверждения о том, что на нее не может быть возложена обязанность проявлять осмотрительность при выражении своих религиозных убеждений, заявитель утверждала, что она является не только простым гражданином, но и что залы судебных заседаний являются открытыми для всех. ЕСПЧ отклонил этот аргумент, заявив, что, хотя суд может быть частью «общественной арены», он не является «общественным местом», сопоставимым с общественной улицей или площадью. «Суд действительно является «публичным» учреждением, в котором уважение нейтралитета по отношению к убеждениям может преобладать над свободным осуществлением права исповедовать свою религию, подобно государственным образовательным учреждениям». В поддержку этого вывода ЕСПЧ ссылается на дело «Лейла Шахин против Турции», в котором было указано, что запрет на ношение головных платков в турецких университетах может считаться необходимым для защиты прав других лиц посредством сохранения принципа светскости (laïcité). Суд, однако, сразу же уточняет, что, поскольку в «Лачири против Бельгии» запрет был направлен только на защиту общественного порядка, он не будет рассматривать вопрос о том, можно ли было бы оправдать его целью «поддержания нейтралитета общественной арены».

Таким образом, ЕСПЧ полагает, что, если бы исключение г-жи Лачири из зала суда было оправдано этой последней целью, оно могло бы считаться совместимым с ЕКПЧ, что порождает некую двусмысленность.

Конечно, ЕСПЧ справедливо отмечает, что зал суда не сравним с улицей или площадью. Это государственное учреждение, в котором осуществляется одна из важнейших задач и функций государства — отправление правосудия. Поэтому не вызывает сомнения законность основания требования к частным лицам, посещающим судебное заседание, по соблюдению определенных правил для обеспечения отправления правосудия в надлежащих условиях, таких, как обязательство сохранять уважительное и спокойное отношение. Но разве следует из этого, что они обязаны соблюдать нейтралитет только потому, что они находятся в здании суда?

Принципа «нейтралитета» в этом контексте означает обязанность государства и его институтов, таких как суды, проявлять религиозную нейтральность. Эта обязанность предполагает, что гражданские служащие, такие, как судьи, которые олицетворяют эти институты, сами должны быть нейтральными. Требование нейтралитета накладывает определенные ограничения в первую очередь на действия государственных служащих: от них в первую очередь требуется действовать нейтрально, то есть они не могут отдавать предпочтение одним гражданам перед другими по религиозным соображениям или поощрять определенную веру при выполнении своих обязанностей.

Некоторые государства накладывают на своих гражданских служащих обязательство проявлять нейтралитет не только в своих действиях, но и в своей внешности, тем самым лишая их возможности носить какой-либо знак или религиозный символ. ЕСПЧ в ряде дел признал, что такое ограничение права исповедовать свою религию, обычно оправданное ссылкой на концепцию laïcité, которая подразумевает широкую концепцию нейтралитета государства, совместимо с ЕКПЧ.

С учетом особой деликатности миссии судей признается, что они не должны подрывать своим отношением доверие общественности к способности судебных органов осуществлять правосудие независимо и беспристрастно. Соответственно, можно привести веские доводы в пользу того, что обязанность сохранять религиозный нейтралитет включает требование к судьям сохранять нейтралитет. Можно предположить, что ЕСПЧ сочтет такую меру как запрет религиозных символов для сотрудников суда соответствующей ЕКПЧ.

Однако частное лицо, которое входит в зал суда для участия в нем в качестве свидетеля или гражданской стороны, не выполняет никаких официальных функций. Таким образом, трудно понять, каким образом тот факт, что их одежда свидетельствует о наличии у них определенных религиозных убеждений, может породить у некоторых людей опасения, что их дело не будет рассматриваться беспристрастно. Идея о том, что простое присутствие какого-либо лица в помещении суда является достаточным основанием для того, чтобы запретить ему носить религиозный символ, с тем чтобы гарантировать нейтралитет суда, игнорирует саму суть принципа нейтралитета, то есть гарантирует, что все лица подвергаются объективному и беспристрастному обращению со стороны судебных органов.

Интересно сравнить выводы ЕСПЧ по делу «Лачири против Бельгии» относительно потенциальной значимости аргумента о нейтралитете, с его решением по делу «Хамидович против Боснии и Герцеговины», касающимся санкций, введенных в отношении заявителя-мусульманина за отказ снять с себя религиозный головной убор во время выступления в суде в качестве свидетеля. В последнем случае государство утверждало, что эта мера была направлена на защиту прав и свобод других лиц путем сохранения светского характера, а также на защиту авторитета и беспристрастности судебной власти. Тем не менее ЕСПЧ установил факт нарушения свободы религии и постановил, что такая мера не может считаться необходимой для сохранения светскости. В деле же 2018 года государство не утверждало, что спорное ограничение было предусмотрено в целях защиты светских и демократических ценностей, связанных с законной целью защиты прав и свобод других лиц.

Хотя сравнительное исследование, проведенное судом, охватывает не все государства-участники, оно позволяет предположить, что непосредственное воздействие этих решений ограничивается на сегодняшний день Боснией и Герцеговиной и Бельгией.

Положение свидетеля и гражданского истца не совпадают. Действительно, как подчеркивает ЕСПЧ, свидетель «не имеет иного выбора, кроме как явиться в суд», поскольку неявка может привести к штрафу или аресту. Это правило не относится к гражданской стороне, используя разную аргументацию ЕСПЧ в обоих кейсах постановил, что свидетелям и сторонам судебного разбирательства также должно быть разрешено носить религиозные символы в зале суда.

Остается открытым вопрос, насколько такие же гарантии по реализации свободы исповедания религии относятся и к адвокатам, выступающим в суде. Представляется, что в интересах выпускниц юридических факультетов, которым отказано в доступе к адвокатуре из-за их платков (что особенно распространено сейчас в Бельгии и ряде других стран), было бы гораздо лучше, если бы суд включил в это дело положение, разъясняющее этот вопрос, а пока ничего не остается, как терпеливо ожидать разъяснений пределов свободы усмотрения государств в этой области в последующей практике ЕСПЧ.

***

Постановление ЕСПЧ по делу «Лачири против Бельгии» является знаковым и своевременным для европейских государств в связи с его основным выводом о том, что запрет частному лицу носить религиозную одежду в зале суда не может быть оправдан защитой общественного порядка и нарушает право на свободу религии.

В европейской системе защиты прав человека, основанной на субсидиарности, важно, чтобы национальные власти имели как можно более четкое представление о требованиях ЕКПЧ в любой сфере. Тем не менее это решение по-прежнему сосредоточено на особенностях дела и мало что проясняет, в какой степени и при каких обстоятельствах запрет на ношение религиозной одежды может считаться совместимым с ЕКПЧ в других ситуациях.

В результате это приводит к тому, что невозможно спрогнозировать позицию ЕСПЧ в любом другом деле в отношении религиозной одежды и символов, которое пока не дойдет до Суда (например, дело поступит из другой страны, будет касаться другого типа одежды, затрагивать разные сферы применения запрета или по-другому аргументировать цели такого запрета).

Lachiri v. Belgium / Affaire Lachiri c. Belgique (in French). App. No. 3413/09. ECHR Judgment of 18.09.2018

Ahmet Arslan and Others v. Turkey, App. No. 41135/98, ECHR Judgment of 23.02.2010.

Eweida and Others v. the United Kingdom. App. No. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10. ECHR Judgement of 15.01.2013.

Hamidović v Bosnia and Herzegovina. App. No. 57792/15. ECHR Judgement of 5.12.2017.

Lachiri v. Belgium / Affaire Lachiri c. Belgique (in French).

Там же.

Там же.

См., например: Leyla Şahin v. Turkey.App. No. 44774/98, § 78. ECHR Judgement 2005-XI.

Lachiri v. Belgium / Affaire Lachiri c. Belgique (in French), § 35.

S.A.S. v. France. App. No. 43835/11, § 12a, . ECHR Judgement 2014.

Lachiri v. Belgium / Affaire Lachiri c. Belgique (in French), § 44.

S.A.S. v. France . § 124-136.

В 2008 году женщина вошла в зал суда Онтарио для дачи показаний в ходе предварительного расследования по обвинению в сексуальном насилии в отношении ее дяди и двоюродного брата. Она хотела дать показания, оставаясь покрытой никабом — одеждой, которая скрывает всю голову и лицо, оставляя только отверстие для глаз. См. подробнее: Bhabha, F. (2013) R. v. N.S.: What is fair in a trial? the supreme court of Canada’s divided opinion on the niqab in the courtroom. Alberta Law Review, 50(4), 871-882. Osgoode Hall Law School Legal Studies Research Paper No. 22/2014 // URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2261857##(Дата обращения: 10.12.2018). Для сравнения в 2018 году была поставлена точка в деле о женщине в хиджабе, когда Апелляционный суд Квебека постановил, что женщина, которой было отказано в правосудии три года назад после того, как судья приказал ей снять хиджаб, имела право быть заслушанной судом. См.:Quebec’s highest court rules woman wearing hijab was entitled to be heard // URL: https://www.cbc.ca/news/canada/montreal/quebec-hijab-rania-el-alloul-1.4848991(Дата обращения: 10.12.2018).

Lachiri v. Belgium / Affaire Lachiri c. Belgique (in French), § 45.

Lachiri v. Belgium / Affaire Lachiri c. Belgique (in French), § 46.

Дело с участием школьных учителей (Dahlab v. Switzerland), профессора университета (Kurtulmuş v. Turkey) или социального работника психиатрического отделения государственной больницы (Ebrahimian v. France). Однако совершенно непонятно, в какой степени другие государства, в которых принцип светскости менее укоренился, могут использовать этот же аргумент в качестве основы для ограничения религиозной свободы, как это было в указанных делах.

Тем не менее не ясно, можно ли распространить требования нейтрального внешнего вида к адвокатам в судебном процессе. Практика по отношению к юристам в хиджабах, представляющим интересы клиетов в судах, складывается в разных государствах достаточно хаотичным образом.

Ислам является основной религией в Боснии и Герцеговине, при этом мусульмане составляют почти 51% населения. Однако заявитель принадлежит к общине мусульман-салафитов, меньшинству, практикующему иное толкование ислама. Религиозная практика мусульман-салафитов включает ношение мужчинами тюбетейки. В 2012 году заявитель был вызван в качестве свидетеля по уголовному делу о террористической атаке на посольство США в Сараево. Он явился, но когда председатель судебной палаты приказал ему снять тюбетейку, он отказался это сделать. Затем он был выдворен из зала суда, осужден за неуважение к суду и приговорен к штрафу. Апелляционная палата того же суда поддержала это решение, но уменьшила размер штрафа. Поскольку заявитель не уплатил штраф, он был преобразован в 30-дневное тюремное заключение.

Hamidović v Bosnia and Herzegovina, § 37.

Альтернативные способы разрешения спора — это совокупность средств и методов, применяе­мых сторонами для достижения соглашения, при необходимости с привлечением третьего, независи­мого лица, окончательное суждение которого по существу спора является рекомендательным, а в не­которых случаях обязательным.

Альтернативные способы разрешения предпринимательских споров можно определить как вне­судебную форму защиты права. При возникновении различного рода споров неразумно сразу же вос­станавливать против себя оппонента, рекомендуется предъявить претензию и обосновать свои требо­вания с учетом того, что сами стороны в силах разрешить спор без обращения в суд общей юрис­дикции.

Анализ юридической литературы дает основания для выделения следующих основных видов альтернативных способов разрешения споров:

1) переговоры (negotiation);

2) посредничество, или медиация (mediation);

3) примирение;

4) «миниразбирательство» (minitrial);

5) арбитраж (arbitration) .

Как видим, критерием для такого деления служит участие в урегулировании разногласий третье­го уполномоченного сторонами лица. Элементы этих видов могут комбинироваться в многообразные варианты.

Переговоры. С помощью переговоров разрешается основная масса гражданско-правовых спо­ров, в том числе и предпринимательских. Следует отметить, что и казахстанские предприниматели все чаще стремятся использовать примирительные процедуры. Так, обычной для наших контрактов стала оговорка о том, что в случае возникновения разногласий стороны попытаются урегулировать их путем переговоров. Однако чаще всего данная оговорка носит формальный характер. Реально ни сами участники спора, ни их представители (юристы) не готовы к квалифицированному ведению пе­реговоров. По традиции при возникновении спора они обращаются за защитой к правосудию, кото­рое намного дороже, имея в виду время, деньги, эмоциональное напряжение.

В мировой практике значимость переговоров по урегулированию споров определяется сущест­вованием целой теории, которая постоянно разрабатывается и исследуется юристами. Представляет­ся, что этот опыт может быть полезен для развития примирительных процедур и в казахстанской пра­вовой системе, особенно при разрешении споров, касающихся внешнеэкономической деятельности.

В научной литературе переговоры, имеющие целью разрешение спора, получили название юри­дических, во-первых, в силу правовой природы подлежащих урегулированию конфликтов и, во- вторых, в силу того, что они ведутся, как правило, от имени сторон юристами. Юридические перего­воры по урегулированию коммерческих споров принято отличать от переговоров по заключению сделок. Хотя в основе и тех и других лежит общая теория, юридические переговоры связаны в боль­шей степени с негативными чувствами и эмоциями, поскольку стороны находятся в состоянии кон­фликта. Это обусловливает необходимость особого подхода, специальных знаний и определенного опыта. Большое внимание таким переговорам уделяет юридическая конфликтология .

В западной концепции альтернативного разрешения споров переговоры исследуются в двух ас­пектах: как самостоятельное средство урегулирования споров и как неотъемлемый элемент любой альтернативной несудебной процедуры (например, арбитража, посредничества, миниразбирательства и др.). Основное отличие заключается в том, что в первом случае переговоры ведутся непосредствен­но сторонами (или их представителями), во втором — обязательно с участием третьего, независимого лица, именуемого арбитром, посредником или председательствующим . С одной стороны, такое разграничение имеет важную практическую ценность, так как позволяет правильно определить роль участников в ведении переговоров, с другой — основополагающее значение имеет теория непосред­ственных переговоров. Она является универсальной и может быть применена в любой другой проце­дуре по урегулированию разногласий. Именно поэтому больший интерес представляют переговоры в качестве отдельной альтернативной формы.

Посредничество, или медиация (mediation). Коренное отличие медиации от других альтерна­тивных способов разрешения споров состоит в том, что данный формат опирается не на определение правой и виновной сторон (при котором интересы одной из сторон неизбежно оказываются ущемле­ны), а на поиск и нахождение взаимовыгодных подходов. Безусловно, абсолютно взаимовыгодных решений в конфликтной ситуации достигнуть не удастся никогда, но сам поиск такой площадки при­водит к выявлению различных компромиссов, в той или иной степени более приемлемых для участ­ников спора, чем открытое противостояние.

И если такой подход относительно второстепенен для обычного производства, то для предпри­нимательского права, связанного с хозяйственной деятельностью, он наиболее оптимален, хотя бы по причине того, что, возникая между деловыми партнерами, подразумевает сохранение партнерских отношений и после разбирательства, что в условиях небольшой емкости отечественного рынка пред­ставляется весьма важным.

По мнению М.К.Сулейменова, можно выделить, по меньшей мере, четыре вида медиации:

1) медиация в уголовном процессе;

2) медиация в гражданском процессе;

3) медиация, проводимая третейскими судами;

4) внесудебная, независимая медиация .

Медиация как метод обладает рядом дополнительных преимуществ:

• её использование ведет к общему снижению конфликтности и напряженности споров, перево­дя их из сферы личного противоборства в сферу заинтересованной дискуссии;
• широкое применение медиации имеет следствием гуманизацию правового процесса, ориенти­руя его не на поиск и наказание виновных, а на поиск общих точек соприкосновения;
• внедрение данного метода в повседневную практику влияет на развитие правовой культуры в целом, поскольку требует знания и навыков применения норм действующего законодательства в по­вседневной жизни от всех участников предпринимательской деятельности;
• практическое использование медиации позволяет выявлять существующие правовые коллизии между различными нормами и предлагать законодателю их оптимальное решение;
• медиация зримо сокращает поле для коррупционных правонарушений, поскольку выгодопо- лучателями становятся не одна сторона, а обе, что снимает необходимость «продавливания» нужного решения. Дать взятку медиатору невозможно: не медиатор принимает окончательное решение, а оп­понирующая сторона. Если ваш оппонент не согласен, он просто не принимает невыгодного ему ре­шения. При медиации проще дать взятку оппоненту, что будет рассматриваться и как вариант ком­промиссного решения. Последняя особенность проистекает из содержания самого процесса медиа­ции: медиация — это основанный на взаимном согласии и доброй воле конфиденциальный перего­ворный процесс, в ходе которого спорящие стороны при помощи нейтрального лица (медиатора) пы­таются выработать приемлемое решение по урегулированию данного спора. При этом сам медиатор (или группа медиаторов) не выносит решения, а лишь предлагает сторонам различные варианты и комбинации действий по преодолению конфликта;
• наконец, медиация способствует постепенному вытеснению из практики неправовых способов решения конфликтов, сокращению криминогенности в сфере хозяйственных и гражданских споров.

Участие спорящих сторон в прямых переговорах допускается на завершающей стадии либо даже принимается заочное оформление согласия на принимаемый вариант в установленном законом по­рядке. При этом спорящая сторона может в любой момент отказаться от переговоров и выйти из со­глашения, что лишает возможности применения принудительных мер и делает бессмысленными по­пытки нахождения односторонней выгоды (что лежит в основе всех коррупционных правонарушений).

Помимо выработки различных вариантов решения, задачи медиаторов включают в себя:

• — инициирование самих переговоров о начале процедуры медиации и определении медиаторов;
• — организация оптимальных условий и формата ведения переговоров;
• — создание атмосферы доверия, взаимного уважения и равных возможностей;
• — поддержание конструктивного диалога между сторонами (или их представителями), сотрудни­чество в поиске решения;
• — креативное правовое мышление, использование и постоянное расширение законных возмож­ностей для формирования различных вариантов и комбинаций;
• — предотвращение и снятие периодически возникающих эмоциональных всплесков и проявле­ний личной неприязни;
• — корректность, гибкость, открытость к нестандартным подходам, бесстрастное и дистанцииро- ванное отношение к предмету и сторонам спора.

Несмотря на очевидные добровольные начала медиации, данная деятельность на протяжении длительного времени нуждалась в правовой поддержке и нормативном регулировании, в связи с чем 28 января 2011 г. в Казахстане был принят Закон «О медиации», который:

• — законодательно закрепил медиацию как легитимный и имеющий правовые основания инсти­тут, а также определил место данного института в общей системе права;
• — определил статус институтов (органов), имеющих право на выполнение посреднических функ­ций с участием физических и юридических лиц;
• — определил степень обеспечения процедур медиации и защищенность достигнутых соглашений.

В США, Великобритании, Австралии медиация законодательно закреплена и успешно функцио­нирует более полувека. Несколько позже она получила распространение в Германии, Франции, Бель­гии и других странах. В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают прямо при судах, значительно снижая количество потенциальных судебных тяжб. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации .

Законодательства всех этих государств стимулируют медиацию, а в ряде стран медиация являет­ся обязательной досудебной процедурой.

В Евросоюзе действует Директива Европарламента от 21 мая 2008 г. относительно медиации в гражданских и коммерческих делах. Комиссией ООН по международной торговле приняты специ­альные законы о развитии медиации.

Примирение. Для многих юристов «посредничество» и «примирение» являются понятиями- синонимами. Действительно, примирение очень похоже на посредничество, но имеет одно отличие: примиритель определяет условия предстоящего разрешения спора, которые являются наиболее вы­годными для обеих сторон, — так называемое «справедливое разрешение спора» . Решение при­мирителя будет представлено сторонам в качестве рекомендации, которая может быть принята ими или может послужить основой для последующих переговоров между ними. Рекомендация не являет­ся обязательной для сторон. Таким образом, если посредник обязан вести переговоры со сторонами, участвовать в переговорах сторон между собой, выбирая варианты разрешения спора и отслеживая их обсуждение сторонами, то примиритель должен лишь выработать свою четкую позицию в споре и предложить сторонам свое видение по поводу разрешения спора в качестве рекомендации.

«Миниразбирательство». Оно нашло широкое применение при разрешении коммерческих спо­ров. Свое название миниразбирательство получило от внешнего сходства с судебной процедурой и представляет собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела . В этом процессе участвуют представители сторон, которые излагают свою точку зрения на суть дела жюри, состоящему обычно из старшего исполнителя от каждой стороны, имеющего полномочия обязать сторону, которую он представляет, заключить мировое соглашение, и иногда нейтрального председателя. Изложение сути дела осущест­вляется в течение строго ограниченного периода времени. Целью этой процедуры является не только краткий обзор того, что обе стороны рассматривают как самую важную часть их дела, но и то, что сторона считает слабым пунктом в позиции их оппонентов. (Слабость точки зрения на суть дела той или иной стороны может быть предварительно сокрыта от старших исполнителей сотрудниками, же­лающими защитить свои позиции, или может быть сокрыта их подчиненными.) Вследствие этого старшие исполнители смогут сформировать свои точки зрения по существу спора, отделить их от эмоций, пока участвуют в разрешении спора, а также продолжать переговоры по мировому разреше­нию спора на их основе.

Арбитраж (третейский суд). Пункт 1 ст.9 ГК РК определяет перечень органов, правомочных осуществлять защиту прав граждан и юридических лиц: суд, арбитражный суд и третейский суд. То есть как у юридических, так и у физических лиц есть возможность выбора органа, в который мож­но обратиться за защитой своих прав. Таким образом, любой частный (гражданский) спор может быть разрешен как государственным, так и третейским судом, причем решения этих судов имеют одинаковую, равную юридическую силу и подлежат обязательному исполнению.

Третейский суд — это родовое понятие, охватывающее арбитражные суды, международные и иностранные коммерческие арбитражи . В отличие от государственного третейский суд — это суд, избираемый самими сторонами для разрешения имущественных и иных споров. Третейским яв­ляется постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный сторонами для решения конкретного спора (ad hoc).

Большинство государств мира способствуют развитию системы третейских судов на своей тер­ритории, всемерно создают условия для их работы. Сегодня практически нет более или менее разви­того государства, у которого бы отсутствовало законодательство о третейских судах, причем важ­нейшими нормами, составляющими основу такого законодательства, являются статьи, определяющие порядок принудительного исполнения решений третейских судов. Так, в 2002 г. законы о третейском суде для разрешения внутренних споров (споров между резидентами) были приняты Россией и Кир­гизией. Причем Закон «О международном коммерческом арбитраже», регулирующий вопросы раз­решения споров в случаях, когда одной из сторон выступает иностранное лицо, действует в РФ с 1993 г.

В Республике Казахстан до декабря 2004 г. не было специального закона о третейских судах, в ГПК РК отсутствовала норма о принудительном исполнении решений внутриказахстанских третей­ских судов. На сегодняшний день статус третейских судов определен Законами государства «О тре­тейских судах» и «О международном коммерческом арбитраже».

В статье 1 Закона РК «О третейских судах» определена сфера его действия. Закон применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых договоров, заключенных физическими и юридическими лицами, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан. Эта норма конкретизируется ст.25 ГПК РК: подведомственный суду имущественный спор по согла­шению сторон может быть передан на рассмотрение третейского суда, когда это не запрещено зако­нодательными актами.

Закон устанавливает право сторон по взаимному соглашению передать спор на разрешение тре­тейского суда, хотя этот спор подведомствен государственному суду. Реализация этого права на практике осуществляется на основании норм нескольких статей ГПК РК. Так, если одна из сторон после заключения соглашения о передаче спора в третейский суд обратилась в государственный суд, последний обязан отказать в принятии искового заявления, так как оно не подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства (пп.1 п.1 ст.153 ГПК). В процессе подготовки дела к судеб­ному разбирательству суд также разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд (пп. 4 ст.170 ГПК). Аналогичное разъяснение дается сторонам при открытии судебно­го заседания (ст.185 ГПК). Суд вновь напоминает о праве сторон передать дело на рассмотрение тре­тейского суда и перед началом рассмотрения дела по существу (ст.192 ГПК). Наконец, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если установит, что между сторонами в соответствии с законом заключен договор о передаче данного спора на разрешение третейского суда (пп. 5) ст.249 ГПК).

Закон «О третейских судах» распространяется на споры, участниками которых являются рези­денты Республики Казахстан.

Правовой статус международных арбитражных (третейских) судов установлен п. 4 ст. 6 Закона РК «О международном коммерческом арбитраже». Данная норма предусматривает, что в арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых договоров, между физическими лицами, коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан. Разграничение компетенции между третейскими и международными арбитражными судами закон производит по субъектному составу участников спора. Если хотя бы одна сторона в споре является нерезидентом, то спор считается не «внутрен­ним», а международным. При его разрешении должен применяться Закон «О международном ком­мерческом арбитраже». Таким образом, основным критерием, позволяющим квалифицировать тре­тейское разбирательство как международное, является понятие «нерезидент».

Привлекательность третейского судопроизводства определяется такими факторами, как:

• независимость и беспристрастность третейского судьи. Третейские судьи именно таковы при исполнении своих обязанностей. Хотя их кандидатуры определяются сторонами, судьи не явля­ются их представителями, поскольку не может быть судьей лицо, прямо или косвенно заинтересо­ванное в исходе дела;
• равенство прав сторон. Разрешение спора в третейском суде осуществляется на началах ра­венства прав и возможностей сторон для изложения своей точки зрения. Каждая сторона обязана до­казать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений;
• свобода применения процессуального и материального права. Стороны до или в процессе тре­тейского разбирательства свободны в выборе норм материального права, по которым будет рассмат­риваться спор, в определении процессуального порядка судебного заседания и в распоряжении свои­ми материальными и процессуальными правами (отказ от иска, признание иска, мировое соглашение, изменение основания или предмета иска);
• квалифицированность рассмотрения спора. Стороны назначают судьями тех лиц, в знаниях и квалификации которых по вопросам, имеющим отношение к спору, они уверены;
• обеспечение атмосферы сотрудничества. Третейский суд содействует достижению сторонами взаимоприемлемого соглашения, т.е. заключению между ними мирового соглашения и сохранению в результате этого духа доверия и сотрудничества на будущее;
• обязательность решения третейского суда. Это решение обязательно со дня его вынесения для всех сторон процесса;
• добровольность исполнения решения третейского суда. Обе стороны исполняют это решение на добровольных началах;
• оперативность третейского судопроизводства. Поскольку оно состоит из одного цикла, то решение является окончательным и не предусматривает процедур обжалования (кассации, апелля­ции);
• экономичность третейского судопроизводства. Опять же, в силу отсутствия многоэтапности процедур рассмотрения спора, а также обратно пропорциональной зависимости судебных издержек от суммы иска, судопроизводство не предусматривает слишком больших затрат. Кроме того, пре­доставляются как отсрочка, так и рассрочка уплаты, а также подтверждение действительности со­глашения сторон о распределении судебных расходов в иной, устраивающей их пропорциональности (кроме международного арбитража);
• гарантированность исполнения решения третейского суда. В случае неисполнения решения добровольно оно исполняется через государственную систему принудительного исполнения (кроме международного арбитража).

Правовая природа арбитража и его место в системе разрешения правовых конфликтов во многом определяются тем, насколько внутренне организована и упорядочена деятельность третейского суда и участвующих в деле лиц по рассмотрению гражданско-правового спора.

Третейский процесс как разновидность правоприменительной деятельности также распадается на стадии возбуждения деятельности (производства), подготовки и принятия правоприменительного акта (вынесения арбитражного решения), которые в своей совокупности образуют правопримени­тельные циклы.

На стадии возбуждения производства по делу третейский суд решает вопрос о принятии исково­го заявления, проверяет наличие арбитражного соглашения, соблюдение истцом порядка обращения в третейский суд, уплату третейского сбора. Необходимо особо отметить, что после возбуждения де­ла в постоянно действующем третейском суде процессуальная деятельность порождается только по­сле формирования состава, который будет рассматривать дело по спору сторон. Хронологически дея­тельность по избранию (назначению) арбитров следует за возбуждением дела и предшествует стадии подготовки, однако не является стадией третейского процесса. В этом разрыве заключается особен­ность развития третейского процесса.

Сформированный состав третейского суда осуществляет действия по подготовке дела к разбира­тельству. Задачи стадии подготовки дела к рассмотрению в третейском суде принципиально не отли­чаются от государственного судопроизводства. К ним относится определение характера спорного правоотношения, подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, примирение сторон.

На стадии подготовки дела ответчиком представляются отзыв на исковое заявление или возра­жения по иску (п.4 ст.22 Закона о третейских судах; п.4 ст.18 Закона о международном коммерческом арбитраже). Требования к их содержанию, а также порядок их представления чаще всего регламенти­руются локальными нормативными актами постоянно действующих третейских судов. В некоторых из них содержатся нормы, наделяющие третейский суд правом установления предельного срока представления письменного отзыва и документов, обосновывающих возражения, по истечении кото­рого они не принимаются и не рассматриваются. На этой стадии может решаться вопрос о принятии встречного иска, при условии, что он может быть рассмотрен третейским судом в соответствии с ус­ловиями третейского соглашения. Также при подготовке дела к рассмотрению третейский суд может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии обеспечительных мер в отношении предмета спора, потребовать представить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами. В процессе под­готовки дела к разбирательству третейский суд может столкнуться с необходимостью решить вопрос о своей компетенции в отношении спора сторон.

По общему правилу третейское разбирательство осуществляется в заседании с участием сторон или их представителей (п.2 ст.27 Закона о третейских судах; п.2 ст.25-1 Закона о международном коммерческом арбитраже), однако в третейском процессе стадия рассмотрения дела, по существу, не всегда может быть связана с проведением устного слушания.

После исследования обстоятельств дела на стадии принятия юрисдикционным органом (третей­ским судом) правоприменительного акта третейский суд большинством голосов арбитров, входящих в его состав, принимает решение, которое объявляется в заседании третейского суда. Третейский суд вправе объявить только резолютивную часть решения, а мотивированное решение в этом случае на­правляется сторонам в срок, не превышающий 30 дней со дня объявления резолютивной части реше­ния (п.1 ст.34 Закона о третейских судах).

Вынесением решения завершается производство в третейском суде первой инстанции. В то же время третейский процесс может включать в себя производство в третейском суде второй инстанции (правоприменительный цикл) в случаях, когда это допускается национальным законодательством и предусмотрено соглашением сторон или регламентом постоянно действующего третейского суда.

Производство в третейском суде второй инстанции получило распространение в международном коммерческом арбитраже в ответ на потребность сторон осуществить проверку арбитражного реше­ния без привлечения государственных судов, а в некоторых странах получило распространение даже апелляционное производство во внутренних третейских судах . Справедливости ради следует от­метить, что законодательство зарубежных стран также довольно редко содержит нормы, регулирую­щие производство в арбитраже второй инстанции, однако имеются и исключения. Так, например, Акт об арбитраже Нидерландов не только допускает возможность проверки арбитражного решения в апел­ляционной инстанции третейского суда (ст.1050), но даже регулирует саму процедуру апелляционного пересмотра. Факультативный апелляционный арбитражный порядок обжалования предусмотрен в ст.594 (1) ГПК Австрии (1983). В ряде стран Латинской Америки законодательство содержит нормы о допустимости апелляционного пересмотра арбитражного решения. Так, например, ст.263 ГПК Аргентины разрешает пол­ную апелляцию арбитражного решения в государственном суде или, по соглашению сторон, в третейском суде второй инстанции. Еще более детально урегулирован порядок рассмотрения дела в апелляционном третейском суде в ст.62 Арбитражного закона Перу (1992) .

В Республике Казахстан, как и в Российской Федерации, разрешение спора в третейском суде происходит в рамках производства только в одной инстанции.

Таким образом, стадии третейского процесса следуют друг за другом в логической последова­тельности, направленной на завершение третейского разбирательства и вынесение решения по суще­ству спора.

На сегодняшний день в Казахстане самыми известными третейскими судами являются: Арбит­ражная комиссия при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан и Казахстанский между­народный арбитраж.

В качестве независимой стороны в Казахстане выступает и Международный третейский суд Юридического центра «IUS». Этот суд начиная с 1993 г. рассмотрел многие хозяйственные споры, включая споры с участием юридических лиц Российской Федерации, Украины, Республики Беларусь, Кыргызской Республики, Республики Узбекистан, Республики Корея, Канады, Соединенного Коро­левства Великобритании и Северной Ирландии, Республики Панама и других государств.

Таким образом, круг способов альтернативного разрешения гражданско-правовых споров доста­точно велик. Он развивается, включая все новые и новые механизмы в разряд средств, посредством которых можно без обращения к государственному правосудию разрешить любой конфликт, связан­ный с невыполнением или недобросовестным выполнением гражданских обязательств в предприни­мательской деятельности.

1 Dmitriev G.K. International commercial arbitration. Workbook. — Мoscow: Prospectus, 1997. — 232 p.

2 Suleymenov M.K. Private procedural law (right of alternative settlement of disputes) // Lawyer. — 2011. — № 2. — P. 12­19.

3 Vlasenko O. Mediation — basis of civil society // The Expert Kazakhstan. — 2007. — № 22 (124). — P. 24-27.

УДК 342.1

DOI 10.18413/2075-4566-2018-43-3-553-557

ТРЕТЕЙСКОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ

РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ

ARBITRATION AS AN ALTERNATIVE METHOD OF DISPUTE RESOLUTION

А.П. Тресков A.P. Treskov

Кировский районный суд г. Ростова-на-Дону, Россия, 344007, г. Ростов-на-Дону, переулок Газетный, д. 36

The Kirov district court of Rostov-on-don, Russia, 344007, Rostov-on-don, Newspaper Lane, 36

E-mail: altreskov@yandex.ru

Аннотация

В статье изложены доводы автора в пользу обеспечительного потенциала арбитража (третейской процедуры) как альтернативной суду инстанции, рассматривающей споры по существу. Современный статус арбитража в Российской Федерации претерпел существенную трансформацию. В этой связи представлен обзор законодательных изменений, статистических данных, а также практических взглядов.

Исследовательское внимание уделено принципам арбитража, (независимость и беспристрастность арбитров, диспозитивность, состязательность сторон и равное отношение к сторонам), призванным организовать функционирование указанной структуры. В статье сформулированы предложения, связанные с дальнейшим совершенствованием альтернативной процедуры третейского разбирательства.

The article formulates proposals related to the improvement of the alternative procedure of arbitration.

Ключевые слова: арбитраж, третейское разбирательство, третейский суд, суд, принципы, диспо-зитивность, беспристрастность, равенство сторон.

Высокая загруженность судов в купе с необходимостью реализации установления ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации опосредуют развитие внесудебных механизмов разрешения споров. Одной из институциональных гарантий такой альтернативной инстанции, рассматривающей споры, является арбитраж

(третейское разбирательство). Заметим, что его современный статус в Российской Федерации претерпел существенную трансформацию, начало которой было положено несколько лет назад.

Так, в декабре 2013 г. Президент Российской Федерации Владимир Путин, обращаясь с ежегодным посланием к парламенту, упомянул о необходимости повысить авторитет третейских судов и предложил Правительству Российской Федерации совместно с Российским союзом промышленников и предпринимателей, а также Торгово-промышленной палатой разработать соответствующий законопроект .

Разработка и обсуждение предложенного проекта не заставили себя ждать, и уже 1 сентября 2016 г. вступил в силу федеральный закон № 382-Ф3 «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» . Его установления существенно изменили правила организации и деятельности третейских судов; прекратили действие нормы Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», кроме положений об арбитраже в силу ч. 7 ст. 52 федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-Ф3.

Уточним, до проведения арбитражной реформы в России насчитывалось более 1 500 третейских судов. В настоящее время их осталось только четыре: АНО «Институт современного арбитража» и Общероссийская общественная организация «Российский союз промышленников и предпринимателей» (РСПП), которые получили разрешение Правительства Российской Федерации, а также Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате. Двум последним инстанциям правительственное одобрение не требуется в силу закона как арбитражным центрам с признанной международной репутацией.

Законодатель также сохранил возможность для бизнеса использовать третейские суды ad hoc.

Кроме того, Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-Ф3 разграничил понятия «постоянно действующее арбитражное учреждение» (далее — ПДАУ) и «третейский суд», оставив за последним функцию разрешения споров по существу.

В качестве третейского суда выступают единоличный арбитр или коллегия арбитров, осуществляющие разрешение споров между сторонами гражданско-правовых отношений, переданных на рассмотрение третейского суда в соответствии с арбитражным соглашением.

ПДАУ является подразделением некоммерческой организации, выполняющим на постоянной основе функции по администрированию арбитража, а именно по организационному обеспечению арбитража, в том числе по обеспечению процедур выбора, назначения или отвода арбитров, ведению делопроизводства, организации сбора и распределения арбитражных сборов, за исключением непосредственно функций третейского суда по разрешению спора.

Организовать функционирование указанных структур, тем самым оптимизировав эффективность деятельности альтернативной суду инстанции, призваны закрепленные в ст. 18 Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-Ф3 принципы арбитража. В их числе независимость и беспристрастность арбитров, диспозитивность, состязательность сторон и равное отношение к сторонам.

Независимость является требованием, адресованным в первую очередь арбитру, а для сторон арбитража независимость арбитра — это гарантия их прав. Независимость арбитра предполагает отсутствие таких отношений между ним и сторонами третейского разбирательства, их представителями, экспертами, консультантами, которые способны повлиять на позицию арбитра по существу спора .

Беспристрастность арбитра указывает на то, что он прямо или косвенно не заинтересован в исходе дела и не имеет заранее сложившихся предпочтений или иных

предубеждений в отношении определенной стороны, ее представителя, эксперта или свидетеля. Беспристрастность выражена двумя аспектами — непредвзятым отношением к сторонам и незаинтересованностью арбитра в исходе спора.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Субъективность понимания беспристрастности обусловила разработку и применение в юридическом сообществе профессиональных стандартов независимости и беспристрастности . Мы солидарны во мнении, что подобного рода стандарты могут быть рекомендованы сторонам для определения требований к беспристрастности арбитров, обстоятельств, препятствующих осуществлению полномочий арбитра, и ситуаций вероятного конфликта интересов .

Принцип диспозитивность в арбитраже является основанной на нормах специального законодательства юридической свободой (возможностью) участников правоотношений, возникающих в связи с рассмотрением и разрешением дела в третейском суде, реали-зовывать свою процессуальную правосубъектность и свои субъективные процессуальные права по собственному усмотрению в целях оказания влияния на движение процесса .

Отметим, что в решении Конституционного Суда РФ была интерпретирована дис-позитивность в гражданском судопроизводстве. Она связана с тем, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорных материальных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом . Представленная позиция по аналогии может быть применена к диспозитивности в арбитраже, обозначая, что в нем процессуальные по характеру отношения также возникают, изменяются и прекращаются по инициативе непосредственных участников спорных материальных правоотношений, которые имеют возможность с помощью уже третейского суда (как юрисдикционного органа) распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

В настоящее время доля процедурных диспозитивных норм возросла. Свобода сторон арбитража реализовывать принадлежащие им субъективные процессуальные права по своему усмотрению преобладает над правилами арбитража и по многим позициям не может быть ими восполнена. В пользу этого свидетельствует, например, наличие прямого соглашения сторон, имеющего приоритет перед правилами арбитража .

Разрешение спора в третейских судах осуществляется в условиях равного отношения к сторонам и означает, что каждой стороне должны быть предоставлены все возможности для изложения своей позиции и ознакомления с позицией оппонента и, в частности, предоставлен равный доступ к материалам дела и дано достаточное время для подготовки возражений по существу позиции оппонента .

Состязательность сторон предполагает, что третейский суд решает дело в объеме представленных сторонами доказательств, сам их не собирает, а лишь по ходатайству сторон оказывает содействие в истребовании доказательств, находящихся у других лиц. Каждой стороной должны быть доказаны те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Несмотря на представленные правовые основы обновленной и отвечающей современным требованиям процедуры третейского разбирательства, на практике отмечается дихотомия мнений перспективы развития такого альтернативного механизма.

К примеру, арбитр Арбитражного центра Института современного арбитража Александр Молотников считает, что пока можно подводить лишь предварительные итоги третейской реформы: «Чтобы говорить о полноценных результатах, должно пройти несколько лет». Позиция старшего юриста международной юридической фирмы Norton Rose

Fulbright Андрея Панова более пессимистична, он не видит успехов от перечисленных правовых изменений. В числе ключевых проблем как была, так и осталась настороженность российских государственных судов к обсуждаемому институту. По экспертному мнению, третейский суд предполагает высокий уровень доверия между гражданами, предпринимателями и государством, которое в настоящее время отсутствует .

С нашей точки зрения, процедура третейского разбирательства все-таки перспективна в развитии как в аспекте непосредственного предназначения для разрешения конфликтов, так и в качестве альтернативной суду инстанции. Кроме того, история и опыт функционирования третейских судов позволят сформулировать направления совершенствования аналогичных современных процедур. В этой связи, конечно, целесообразно опираться на конструктивные мнения специалистов-практиков, утверждающих, что у третейского суда большое количество преимуществ (гибкая процедура, отсутствие множества инстанций, возможность выбора профессиональных арбитров с определенной специализацией, конфиденциальность, возможность исполнить решение более чем в 150 странах мира) ; создание авторитетных региональных институтов третейского разбирательства может способствовать развитию этого инструмента в России на более качественном уровне при допустимом контроле со стороны государства .

Следует учитывать факт активного развития современных технологий в третейских судах — есть возможности проводить процессы с использованием видеоконференцсвязи; создаются специальные программы, позволяющие участвовать в процессе удаленно .

Важность совершенствования третейского разбирательства подчеркивается созданием одноименного Совета при Министерстве юстиции РФ .

В совокупности представленная правовая основа, конструктивные прикладные предложения, полагаем, будут способствовать развитию арбитража в Российской Федерации в оптимальном русле.

Список литературы References

1. Конституция Российской Федерации принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 5.02.2014 г. № 2-ФКЗ) // СЗ РФ. 2014. № 9. Ст. 851.

5. Постановление Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи ЗЗ и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // Российская газета. 2011, 8 июня.

7. Куликов В. Арбитры обновились // Российская газета — Столичный выпуск. 2017, 1 ноября.

Kulikov V. Arbitry obnovilis’ // Rossijskaya gazeta — Stolichnyj vypusk. 2017, 1 noyabrya.

8. Курочкин С.А. Третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. М.: Статут, 2017.

Kurochkin S.A. Tretejskoe razbiratel’stvo i mezhdunarodnyj kommercheskij arbitrazh. M.: Statut,

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

9. Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 12 декабря 201З г. // Российская газета. 201З, 1З декабря.